2010가합16968 경업금지 등

장00

안00

2011.01.18.

1 . 피고는 ,

가 . 2020 . 7 . 21 . 까지 서울특별시 광진구 지역에서 보신탕 판매 영업을 하여서는 아 니되고 ,

나 . 서울 광진구 00에서 ' # # 보신탕 ' 영업을 폐지하라 .

2 . 원고의 나머지 청구를 기각한다 .

3 . 소송비용 중 1 / 3은 원고가 , 나머지는 피고가 각 부담한다 .

주문 제1항 및 피고는 원고에게 1 , 200만 원 및 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율에 의한 돈을 지급하라 .

1 . 기초사실

아래 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 , 갑 제3 내지 8호증 , 을 제2 , 3호증 ( 가 지번호 있는 경우 가지번호 포함 ) 의 각 기재 내지 영상에 변론 전체의 취지를 종합하 면 이를 인정할 수 있고 , 반증이 없다 .

가 . 피고는 2010 . 4 . 경 김00으로부터 서울 광진구 구의동 지상 건물 중 1층 부분 ( 원 래 무당집으로 사용되어 있었다 . 이하 ' 이 사건 점포 ' 라 한다 ) 을 임차하여 , 그 무렵부터 이 사건 점포에서 ' * * * # # 집 ' 이라는 상호로 보신탕 등을 판매하는 음식점을 운영하였 다 ( 이하 , 이 사건 제1 . 음식점 ' 이라 한다 ) .

나 . 피고는 2010 . 7 . 22 . 경 원고와의 사이에 , 피고는 원고에게 이 사건 제1 . 음식점을 양도하고 , 원고는 피고에게 시설비 등의 명목으로 1 , 200만 원을 지급하기로 약정하였 다 ( 이하 , ' 이 사건 양도약정 ' 이라 한다 ) .

다 . 이에 따라 , 원고는 그 무렵 피고에게 1 , 200만 원을 지급하고 , 피고로부터 이 사 건 제1 . 음식점의 상호 , 전화번호 , 비품 등을 인수하고 , 약 5일 동안 보신탕 조리법 등 을 전수받았다 . 또한 , 원고는 2010 . 7 . 22 . 김00과 , 이 사건 점포에 관하여 보증금 700 만 원 , 월 차임 63만 원 , 기간 2010 . 7 . 24 . 부터 2012 . 7 . 23 . 까지로 각 정한 임대차계 약을 체결하고 , 그 보증금 700만 원은 피고에게 지급하였다 .

라 . 원고는 2010 . 8 . 4 . 피고가 사용하던 ' * * * # # 집 ' 이란 상호로 사업자등록을 하고 , 피고로부터 이 사건 제1 . 음식점 영업을 승계한 데 대하여 면허세 18 , 000원을 납부하

였으며 , 그 무렵부터 이 사건 제1 . 음식점에서 보신탕 판매 영업을 시작하였다 .

마 . 그런데 , 피고는 2010 . 7 . 29 . 경 이 사건 제1 . 음식점에서 직선거리로 약 540m 떨 어진 서울 광진구 지상 건물 중 1층 상가 ( 이00가 2010 . 7 . 28 . 남00 , 최OO로부터 위 1층 상가를 임차하였다 ) 에서 ' # # 보신탕 ' 이라는 상호로 보신탕을 판매하는 음식점을 개설하여 영업하였다 ( 이하 , ' 이 사건 제2 . 음식점 ' 이라 한다 ) .

바 . 원고는 2010 . 8 . 17 . 피고에게 이 사건 제1 . 음식점과 동종영업인 이 사건 제2 . 음식점의 영업중지를 구하는 내용의 내용증명을 발송하였는데 , 이에 피고는 2010 . 10 . 14 . 이00 명의로 ' # # 오리전문식당 ' 이라는 상호로 사업자명의를 변경하고는 , 이 사건 변론종결일 현재까지 계속하여 이 사건 제2 . 음식점에서 보신탕을 판매하고 있다 .

2 . 원고의 주장

가 . 피고는 원고에게 보신탕 판매영업인 이 사건 제1 . 음식점 영업을 양도하였으므로 상법 제41조 제1항에 따른 경업금지의무가 있음에도 , 이 사건 제1 . 음식점으로부터 직 선거리로 약 540m 떨어진 곳에서 이 사건 제1 . 음식점 영업과 동종영업인 이 사건 제 2 . 음식점 영업을 하고 있으므로 , 그 영업양도일로부터 10년간인 2020 . 7 . 21 . 까지 이 사건 제1 . 음식점 소재지와 동일한 행정구역인 광진구 내에서의 보신탕영업 금지와 이 사건 제2 . 음식점의 영업폐지를 각 구한다 .

나 . 위와 같은 피고의 경업금지의무 위반행위로 인하여 , 원고는 피고가 고객을 이 사 건 제2 . 음식점으로 유인한 만큼의 영업수익을 상실하는 손해를 입었으므로 , 피고는 그 손해배상으로 원고에게 , 원고가 이 사건 양도약정에 따라 피고에게 지급한 1 , 200만 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

3 . 판 단

가 . 상법상 영업양도 해당 여부

1 ) 상법 제41조 제1항의 ' 영업 ' 이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고 , 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형 · 무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으 로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 , 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻 하므로 , 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고 , 이러한 영업양도의 판단 기준은 인계 · 인수할 종업원이나 노하우 , 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영 업의 경우에도 동일하게 적용된다 ( 대법원 2009 . 9 . 14 . 자 2009마1136 결정 , 대법원 2010 . 9 . 30 . 선고 2010다35138 판결 등 참조 ) .

2 ) 위 법리에 비추어 살피건대 , 앞서 인정한 사실들에 의하여 알 수 있는 , 원고는 이 사건 제1 . 음식점을 인수하면서 피고의 이 사건 제1 . 음식점 소재 건물에 관한 임차 인의 지위를 승계하였고 , 피고에게 시설비 등의 명목으로 1 , 200만 원을 지급하면서 피 고로부터 이 사건 제1 . 음식점의 상호 , 전화번호 , 비품 등을 인수받고 , 보신탕 조리법을 전수받은 점 , 원고는 피고로부터 이 사건 제1 . 음식점을 인수받은 후 이를 개조하거나 영업종류 , 영업행태 등을 변경하지 않고 , 위와 같이 인수받은 상호와 전화번호 등을 계 속 사용하면서 이 사건 제1 . 음식점을 영업하고 있는 점 등을 종합하여 보면 , 피고는 원고에게 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능성 재산인 이 사건 제1 . 음식 점 영업을 양도하였다고 봄이 상당하다 .

나 . 경업금지청구에 관한 판단

1 ) 상법 제41조 제1항은 ' 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10 년간 동일한 특별시 · 광역시 · 시 · 군과 인접 특별시 · 광역시 · 군에서 동종영업을 하지 못한다 ' 고 규정하고 있는바 , 이러한 경업금지의무는 영업양도인이 스스로 동종영업을 하거나 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것을 금하는 내용의 의무이므로 , 영업양도인 이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반 상태를 해소하기 위하 여는 영업을 폐지할 것이 요구되고 , 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반 상태가 해소되는 것은 아니다 ( 대법원 1996 . 12 . 23 . 선고 96다37985 판결 참조 ) .

2 ) 위 법리에 비추어 살피건대 , 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제1 . 음식점 에 관한 영업양도인인 피고는 , 그 영업양도일인 2010 . 7 . 22 . 부터 상법 제41조 제1항에 서 정한 10년의 기간인 2020 . 7 . 21 . 까지 원고가 구하는 서울특별시 광진구 내에서 보 신탕 판매 영업을 하여서는 아니되고 , 피고가 그 경업금지의무를 위반하여 개설한 이 사건 제2 . 음식점 영업을 폐지할 의무가 있다 .

3 ) 이에 대하여 피고는 , 원고의 이 사건 제1 . 음식점 영업을 침해할 의도 없이 이 사건 제2 . 음식점을 개설하여 영업한 것이므로 경업금지의무를 위반한 것이 아니라는 취지로 주장하나 , 상법 제41조 제1항의 경업금지의무를 위반하였다고 보는 데에 그 침 해 목적이 필요하지는 않으므로 , 이와 다른 전제에 있는 피고의 위 주장은 이유 없다 .

또한 , 피고는 , 피고가 이 사건 제2 . 음식점을 이00에게 양도하고 주방장으로서 근 무하고 있을 뿐이므로 , 이 사건 제2 . 음식적 영업을 폐지할 의무가 없다는 취지로 주장 하나 , 피고가 이 사건 제2 . 음식점을 개설함에 있어 이00 명의로 임차한 점 , 이 사건 제2 . 음식점에 관한 그 사업자등록 명의자가 피고에서 이00로 변경되고 그 상호가 변 경된 후에도 피고가 주장방으로 근무하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 , 피고는 원고의 경업금지의무위반 주장을 회피하기 위하여 형식상 그 사업자명의만을 이00로 변경하 였다고 보이고 , 가사 그렇지 않고 피고가 실질적으로 이 사건 제2 . 음식점을 이OO에게 양도하였다 하더라도 이 사건 제2 . 음식점 영업의 실체가 여전히 남아 있는 이상 피고 의 경업금지의무 위반 상태가 해소되는 것은 아니므로 , 피고의 위 주장 또한 어느 모 로 보나 그 이유 없다 .

다 . 손해배상청구에 관한 판단

살피건대 , 피고의 경업금지의무 위반으로 인하여 원고가 영업상의 손해를 입었다 . 고 볼 아무런 증거가 없으므로 , 이 부분 원고의 주장은 받아들일 수 없다 .

4 . 결 론

그렇다면 , 원고의 이 사건 각 청구 중 경업금지청구 부분은 이유 있어 이를 인용하 고 , 손해배상청구 부분은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 김승표

판사 이봉민

판사 이혜린