2014가합12303 경업금지 등 청구

강①①

화성시

소송대리인 법무법인 덕송

담당변호사 이응주

유②②

수원시

소송대리인 변호사 김진영

2015 . 7 . 24 .

2015 . 9 . 25 .

1 . 피고는 수원시 장안구 지역에서 2024 . 6 . 10 . 까지 음식점 영업을 스스로 행하거나 제3자로 하여금 행하게 하여서는 아니 된다 .

2 . 원고의 나머지 청구를 기각한다 .

3 . 소송비용 중 1 / 2은 원고가 , 나머지는 피고가 각 부담한다 .

주문 제1항 및 피고는 원고에게 35 , 000 , 000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율로 계산한 돈 을 지급하라 .

1 . 기초사실

가 . 원고와 피고 사이의 음식점 양도계약

( 1 ) 피고는 2014 . 2 . 경부터 수원시 장안구에서 ' ○○ ○○○ ' 이라는 상호로 생새우탕 및 서대구이 , 꽃게찜 등의 음식을 전문으로 판매하는 음식점 ( 이하 ' 이 사건 음식점 ’ 이 라 한다 ) 을 운영하여 왔다 .

( 2 ) 원고는 2014 . 6 . 10 . 피고로부터 이 사건 음식점의 시설 일체를 권리금 1 , 400만 원에 양수하기로 약정하고 ( 이하 ' 이 사건 계약 ' 이라 한다 ) , 같은 날 피고에게 권리금 1 , 400만 원을 지급하면서 피고로부터 이 사건 음식점을 양수받았다 . 원고는 피고의 임 차인 지위도 이전받았다 .

( 3 ) 원고는 2014 . 6 . 10 . 부터 이 사건 음식점의 시설 등을 활용하면서 상호와 간판 을 ' □□ □ □□□□□ ' 로 변경하여 꼼장어 , 아나고 , 서대구이 , 생새우탕 , 꽃게찜 등을 판매하는 음식점 영업을 시작하였다 .

나 . 피고 측의 음식점 개업

피고는 이 사건 음식점 양도 후 2달이 경과한 2014 . 8 . 18 . 경 피고의 동생 유□□ 명의로 이 사건 음식점에서 55m 정도 떨어진 수원시 장안구에서 ' ○○ * ○○○ ' 이라는 상호로 잡고기 메기 · 새우 등의 매운탕 , 꽃게찜 등을 판매하는 음식점을 개업하였다 . 피 고는 2015 . 3 . 23 . ' ○○ * OOO ' 을 폐업하였다 .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 , 2 , 5 , 6 , 10 , 11호증 , 을 제1 , 2 , 4 , 7 , 11 , 13호 증의 각 기재 또는 영상 ( 가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함 , 이하 같다 ) , 증인 허○ ○의 증언 , 변론 전체의 취지

2 . 당사자의 주장

가 . 원고 ,

이 사건 계약은 상법상 영업양도에 해당하므로 피고는 상법 제41조 제1항에 따라 원고에 대하여 경업금지의무를 부담함에도 , 피고는 이에 위반하여 이 사건 음식점에서 약 55m 떨어진 곳에서 ' ○○ * OOO ' 을 운영하였다 .

따라서 ① 피고는 원고가 피고의 음식점 영업을 양수한 2014 . 6 . 10 . 부터 수원시 장안구에서 10년 동안 음식점 영업을 하여서는 아니 되고 , ② 피고의 경업금지의무 위 반으로 인하여 원고가 입은 재산상 손해에 대한 배상으로 매출 감소로 인한 손해액 2 , 500만 원 및 정신적 고통에 대한 손해배상으로 1 , 000만 원 합계 3 , 500만 원 및 이 에 대한 지연손해금을 배상할 책임이 있다 .

나 . 피고

그 자체를 양도하는 계약이 아니므로 상법상 영업양도에 해당하지 않고 , ' ○○ * ○○ O ' 을 운영한 것은 피고가 아니라 그 동생인 유□□이므로 , 피고는 원고에 대하여 아무 런 책임도 부담하지 않는다 .

3 . 경업금지청구에 관한 판단

상법 제41조 제1항은 “ 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시 · 광역시 · 시 · 군과 인접 특별시 · 광역시 · 시 · 군에서 동종영업을 하지 못한다 . ” 라고 규정하고 있는바 , 위 조항에서 규정하고 있는 영업이란 일정한 영업 목적에 의하 여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고 , 여기서 말하는 유기적 일체로 서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형 · 무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실 관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 , 이와 같이 유기 적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로 , 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지 여부는 양수 인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하 던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고 , 이러한 영업양도의 판단기준은 인계 · 인수할 종업원이나 노하우 , 거래처 등이 존 재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용되는 것이라 할 것이며 , 이 러한 영업양도는 반드시 영업양도 당사자 사이의 명시적 계약에 의하여야 하는 것은 아니며 묵시적 계약에 의하여도 가능하다고 할 것이다 ( 대법원 2009 . 1 . 15 . 선고 시설 일체를 모두 양수하기로 약정하고 , 피고의 임차인 지위도 이전받았으며 , 피고가 ' ○○○○○ ' 에서 판매하던 메뉴와 동일 · 유사한 메뉴를 판매하였다 ( 이로 인한 매출이 전 체 매출의 상당 비중을 차지하는 것으로 보인다 ) . 이에 비추어 원고는 이 사건 계약에 따라 피고로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 피고가 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 보아야 하므로 피고의 이 사건 음식점 양도는 상법 제41조 제1항에 정해진 영업양도에 해당한다 .

따라서 피고는 영업양도인으로서 양수인인 원고에 대하여 상법 제41조 제1항에 따 라 일정한 지역 내에서 경업금지의무를 부담하고 , 그 경업금지의무는 원고가 이 사건

계약에 따라 피고로부터 이 사건 음식점을 양도받아 영업활동이 가능하게 되는 때 발 생하므로 피고는 원고가 이 사건 음식점을 양수한 2014 . 6 . 10 . 부터 2024 . 6 . 10 . 까지 10년 동안 원고가 구하는 바에 따라 본인이나 제3자로 하여금 수원시 장안구 지역에 서 음식점 영업을 하여서는 아니 된다 .

또한 피고가 이 사건 음식점 인근에서 주요 메뉴가 동일 · 유사한 OO * OOO ' 을 운 영한 것은 경업금지의무 위반에 해당한다 . 이에 대하여 피고는 사업자로 등록된 유□□ 이 ' ○○ * ○○○ ' 을 운영한 것이고 피고는 여기에 전혀 관여한바 없다고 주장하나 , 을 제9 , 10호증의 각 기재만으로는 유□□이 ' ○○ * ○○○ ' 의 실제 영업주라는 사실을 인 정하기에 부족하고 , 달리 이를 인정할 증거가 없으며 , 오히려 증인 허○○의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 , 앞서 기초사실에서 인정한 바와 같이 피고가 그 동생인 유의 명의를 빌려 ' ○○ * ○○○ ' 을 운영하는 것으로 봄이 상당하므로 , 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다 .

4 . 손해배상청구에 대한 판단

가 . 재산상 손해배상 청구에 관한 판단

원고는 피고의 경업금지의무 위반으로 매출액 감소분 2 , 500만 원 상당의 재산상 손해를 입었다고 주장하나 , 이 사건 음식점의 규모 , 이용자 등에 비추어 그 매출액은 운영자나 종업원의 능력 등 내부적 요인에 의한 영향이 크고 경기 변동 , 주변 상권 등 외부적 요인에 의한 영향도 받을 수 있는 것이어서 이 사건 음식점의 매출 감소가 오 로지 피고의 경업금지 의무 위반에 따른 것이라고 단정할 수는 없는 점에 비추어 보면 갑 제7 , 8 , 9 , 12 , 13호증의 각 기재만으로는 원고가 피고의 ' ○○ * OOO ' 개업에 따 라 재산상 손해를 입었다거나 그 손해액이 2 , 500만 원 상당에 이른다고 인정하기 부 족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다 . 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다 .

나 . 정신적 손해배상 청구에 관한 판단

원고는 피고의 경업금지의무 위반으로 1 , 000만 원 정도의 정신적 손해를 입었다고 주장한다 .

일반적으로 계약상 채무불이행이나 불법행위로 재산적 손해가 발생한 경우에 그로 말미암아 당사자가 받은 정신적인 고통은 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 하므로 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고 , 상대방이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경 우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다 . 그리고 재산적 손해를 확 는 채무불이행이나 불법행위에 따른 피해자의 정신적 고통을 위자하는 금액에 한정되 어야 하므로 재산상 손해를 확정할 수 있는 경우에 위자료의 명목으로 당사자에 대하 여 획일적으로 일정 금액의 지급을 명함으로써 사실상 재산적 손해의 전보를 꾀하는 것은 허용되지 아니한다 ( 대법원 2007 . 12 . 13 . 선고 2007다18959 판결 ) . 재산상 손해 의 발생에 대한 증명이 부족한 경우에는 더욱 그러하다 ( 대법원 2014 . 1 . 16 . 선고 2011다108057 판결 참조 ) .

이 사건에 관하여 보건대 , 피고가 경업금지의무를 위반하여 원고가 입은 정신적 고 통은 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복되는 것이 보통이라 할 것이고 , 한편 원고로서는 원고가 영업을 시작한 개업 전후의 이익에 기초하여 추계하거나 원고 의 매상 감소 정도나 경업행위 전후의 영업이익이나 순이익의 차액 등을 주장 , 증명하 여 손해액을 확정하는 등의 방식으로 , 피고의 경업금지의무 위반으로 말미암은 원고의 재산적 손해액의 주장 · 입증이 가능한 것으로 봄이 타당하므로 , 원고로서는 위와 같은 주장과 입증을 다하지 아니하고 곧바로 위자료 명목으로 재산상 손해의 전보를 꾀하는 것은 허용되지 않는다 할 것이다 .

따라서 피고의 경업금지의무 위반으로 원고가 입은 정신적 고통에 대한 위자료 청 구가 인용되기 위해서는 , 원고가 입은 정신적 고통이 재산적 손해의 배상만으로는 회 복될 수 없고 , 상대방이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실이 인정되어 야 할 것인데 , 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 , 정신적 손해에 대한 위자료를 구 하는 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 .

5 . 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머 지는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 김진동

판사 김정성

판사 전명재