대전고등법원 2020.5.14.선고 2018나13118 판결

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대전고등법원 2020.5.14.선고 2018나13118 판결

사해행위취소

사건

2018나13118 사해행위취소

원고피항소인

소송대리인 법무법인 명율

담당변호사 정필규

피고항소인

소송대리인 법무법인 케이

담당변호사 김경현, 한상현

제1심판결

대전지방법원 천안지원 2018. 6. 22. 선고 2017가합101389 판결

변론종결

2020. 4. 9.

판결선고

2020. 5. 14.

주문

1. 당심에서 추가된 청구를 포함하여, 제1심판결을 아래와 같이 변경합니다.

2. 피고의 주식회사 C에 대한 법무법인 D 2012. 10. 30. 작성 증서 2012년 제500호 약속어음 공정증서에 기초한 강제집행은 이를 불허합니다.

3. 피고는 원고에게 114,000,000원 및 그 중 64,000,000원에 대하여 2017. 6. 15.부터 다 갚는 날까지 연 15%의, 50,000,000원에 대하여 2018. 10. 2.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하십시오.

4. 소송총비용은 피고가 부담합니다.

5. 제3항은 가집행할 수 있습니다.

청구취지및항소취지

1. 청구취지

주문과 같습니다(원고는 이 법원에서 64,000,000원에 대한 지연손해금 부분을 일부 감축하였고, 50,000,000원 및 지연손해금 부분을 추가하였습니다).

2. 항소취지

제1심판결을 취소합니다. 원고의 청구를 기각합니다.

이유

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래의 내용을 고쳐 쓰기나 추가하고 보충하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라

이를 인용합니다.

■ 2면 12부터 16행을 아래와 같이 고칩니다.

1) 원고는 주식회사 C(상호가 '주식회사 C'에서 '주식회사 E', '주식회사 F'로 변경되었다가 재차 '주식회사 C'로 변경되었습니다. 이하 'C'라 합니다)가 2009. 9. 10. 주식회사 G에 발행한 액면금 14억 원의 약속어음 공정증서(공증인가 법무법인 H 디지털 2009. 9. 10. 작성 증서 2009년 제66호, 이하 '이 사건 66호 약속어음 공정증서'라 하고, 위 공정증서상의 약속어음 채권은 '이 사건 66호 약속어음 채권'이라 합니다)상의 약속어음 채권을 I을 거쳐 2015. 10, 25. 양수한 자입니다. 원고는 위 약속어음 공정증서를 분실하여 2019. 2. 26. 서울중앙지방법원에 공시최고 및 제권판결을 신청하였고, 서울중앙지방법원은 2019. 6. 24. 제권판결을 선고하였습니다(2019카공71). 위 제권판결에 대하여 C가 불복의 소를 제기하였으나 2020. 2. 19. 청구기각 판결(2019가합 550048)이 선고되었고 위 판결은 2020. 3. 6. 확정되었습니다.

■ 4면 3행의 "주식회사 0은 청구이의의 소를 제기하면서"를 "주식회사 0은 C를 상대로 청구이의의 소를 제기하면서 "로 고칩니다.

■ 4면 17행 다음에 아래 내용을 추가합니다.

마. 피고가 이 사건 공정증서를 기초로 받은 5,000만 원

1) 주식회사 이은 L과 피고를 상대로 청구이의의 소를 제기하면서 위 서울고등법원 2012나22497호 판결에 의한 강제집행을 정지하는 신청을 하였는데 서울중앙지방법원은 2014. 9. 17. 담보로 5,000만 원을 공탁할 것을 조건으로 같은 법원 2014가합 566826호 청구이의 사건 판결 선고 시까지 강제집행의 정지를 명하는 결정을 하였습 니다(서울중앙지방법원 2014카기51280호), 이에 주식회사 0은 2014. 10. 27. L, 피고를 피공탁자로 하여 5,000만 원을 공탁하였습니다(서울중앙지방법원 2014년 금제24276 호).

2) 피고는 2014. 12. 10. 위 서울고등법원 2012 나22497호 판결 정본에 기초하여 채무자 주식회사 이 제3채무자 대한민국에 대하여 가지는 위 2014금제24276호 공탁회수청구권에 대한 채권압류 및 전부명령을 받았습니다(수원지방법원 2014타채28280호, 2014카기2817호).

3) 피고는 공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 대위신청인으로서 2017. 12. 28. 서울중앙지방법원 2014카기51280호 강제집행정지 신청사건에 관하여 담보제공자인 주식회사 0이 공탁한 5,000만 원의 담보를 취소하는 결정(서울중앙지방법원 2017카담30567호)을 받고, 2018. 1. 12. 위 공탁금 5,000만 원을 출급하여 수령하였습니다. 4면 19행 다음에 "갑 제29, 37, 38, 39호증"을 추가합니다.

■ 7면 15행의 "6,400만 부터 8면 1행까지를 아래와 같이 고칩니다. 1억 1,400만 원 및 그 중 6,400만 원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2017. 6. 15.부터, 5,000만 원에 대하여는 이 사건 2018. 9. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날인 2018. 10. 2.부터 각 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율(소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙 제2조 제1항에 따라 종전의 규정에 따른다)로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있습니다.

2. 추가하는 부분

가. 제척기간 도과 항변에 관한 판단

피고는 원고의 이 사건 소제기가 채권자취소권 행사의 제척기간을 지키지 않았다.고 항변하나, 이 사건 소는 채권자취소의 소가 아니므로, 피고의 위 항변은 이유 없습니다.

나. 피보전권리의 부존재 항변에 관한 판단

1) 피고 주장의 요지

원고는 I으로부터 약속어음 채권을 양수했다고 주장하면서 C를 대위하여 이 사건 청구를 하고 있습니다. 그런데 I은 주식회사 G(이하 'G'이라 합니다)으로부터 위 약속어음을 교부받지 않았기 때문에 G과 I 사이의 위 약속어음 채권 양도는 효력이 없습니다. 또한 원고는 위 약속어음 채권을 으로부터 양수하지 않았고, 위 약속어음을 교부받지도 않았습니다. 따라서 채권자대위소송에서 원고의 C에 대한 약속어음 채권이 인정되지 아니하므로 원고는 C의 채권을 대위행사할 당사자적격이 없습니다.

2) 판단

가) 이 G으로부터 이 사건 66호 약속어음 채권을 양수하였는지 여부

위 약속어음 채권이 G으로부터 에게로 양도되었는지 여부에 관하여 살펴봅니다. 앞서 든 증거들과 갑 제17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같습니다),을 제4호증의 기재에 의하면, G과 | 사이에 2013. 5. 31.자로 이 사건 66호 약속어음 채권에 관한 채권양도계약이 체결된 사실, G은 2013. 11.경 대전고등법원 2013나11933호 사건에서 위 채권양도에 관한 2013. 5. 31.자 채권양도통지서를 첨부한 준비서면을 제출하였고, 위 준비서면이 C에게 송달된 사실이 인정됩니다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 66호 약속어음 채권은 2013. 5. 31. I에게로 지명채권 양도 방식에 따라 양도되었고 채권양도통지도 이루어졌음이 인정됩니다. I이 G으로부터 위 약속어음을 교부받았는지 여부에 관하여 살펴봅니다. 이 G으로부터 위 약속어음을 실제로 교부받지 않았다는 피고의 주장에 대하여 원고는 별달리 다투지 않는 반면, 이 G으로부터 점유개정(민법 제189조)의 방법으로 위 약속어음을 교부받았다고 주장합니다. 약속어음은 지명채권의 양도에 관한 방식에 따라 양도할 수 있고 이 경우에는 민법 제450조의 대항요건(통지 또는 승낙)을 구비하는 외에 약속어음을 교부하여야 하고 지급을 위하여서는 어음을 제시하여야 합니다( 대법원 1989. 10. 24. 선고 88다카20774 판결 참조). 다만 유가증권의 교부에도 동산의 경우에 인정되는 간이 인도, 점유개정, 목적물반환청구권의 양도 등의 관념화된 방법이 인정됩니다( 대법원 2006, 12. 7. 선고 2004다35397 판결 참조). 살피건대 G의 대표이사인 원고가 위 약속어음을 G이 계속 점유하고 있었다고 주장하는 점, G이 위 대전고등법원 2013나 11933호 사건 소송 중 I에 대한 위 약속어음 채권 양도로 인한 권리승계를 인정한 점, 점유개정은 양도 당사자의 합의에 따라 자유로이 이루어지는 것인 점에 비추어 보면, G과 I 사이에는 위 약속어음 채권 양도 이후에도 위 약속어음의 점유를 G이 계속하는 것에 관한 합의가 있었고 그 합의에 따라 G이 위 약속어음의 점유를 계속하였다고 보입니다. 따라서 1은 2013. 5. 31.경 G으로부터 위 약속어음을 점유개정의 방법으로 교부받았다고 인정함이 상당합니다. 피고는 이 위 약속어음 채권을 양수할 당시 위 약속어음의 원본이 공정증서 정본에 첨부되어 집행법원에 제출되어 있었던 상태였으므로 I에게 위 약속어음을 교부하는 것은 불가능하였다고 주장합니다. 그러나 위 약속어음 원본이 첨부된 공정증서 정본이 강제집행을 위하여 집행법원에 제출된 경우라면 위 약속어음은 여전히 G의 사실상 지배 아래 있다고 보아야 할 것이므로, G은 점유개정의 방법으로 약속어음을 교부할 수 있다고 할 것입니다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없습니다.

나) 원고가 으로부터 이 사건 66호 약속어음 채권을 양수하였는지 여부 위 약속어음 채권이 으로부터 원고에게로 양도되었는지 여부에 관하여 살펴봅니다. 앞서 든 증거들과 갑 제17, 21, 28, 32호증의 기재에 의하면, ① 1은 2013. 7. 12. 피고, P, O, C, 재단법인 Q을 상대로 청주지방법원 2013가합3016호로 사해행위취소의 소를 제기한 사실, 당시 I은 이 사건 66호 약속어음 채권 등을 피보전채권으로 하여 사해행위취소소송을 진행한 사실, 위 사건의 항소심(대전고등법원 청주재판부 2015나 11145호) 계속 중인 2015. 10. 15.자로 I과 원고 사이에 '대전고등법원 청주재판부 2015 나 11145 사해행위취소등 청구사건에서 그 사건의 피고들(피고, P, O, C, 재단법인 Q)에게 행사하고 있는 원인채권을 양도한다는 채권양수도계약서가 작성되었고, 원고는 2016. 5. 2. 위 항소심 법원에 채권양수도계약서와 채권양도통지서를 첨부하여 I을 승계하는 내용의 승계참가신청서를 제출한 사실, 위 승계참가신청서는 2016. 5. 9. C에게 송달되었고, I은 2016. 8. 9. 위 소송에서 탈퇴한 사실, 위 대전고등법원 청주재판부 2015나11145 사건에서 원고가 으로부터 위 약속어음 채권을 양수하였음을 이유로 원고의 I에 대한 승계참가가 허가되어 승계참가인인 원고에 대한 판결이 선고되어 확정된 사실, ② C가 원고를 상대로 제기한 청구이의 사건(대전지방법원 천안지원 2017가 합102429호, 대전고등법원 2018나13125호)에서 C는 원고가 으로부터 이 사건 66호 약속어음 채권을 양수하였음을 전제로 소송을 진행하였고, I의 원고에 대한 채권양도가 인정됨을 전제로 심리가 진행되어 판결이 선고되고 그대로 확정된 사실이 인정됩니다. 위 인정사실에 의하면, G의 C에 대한 위 약속어음 채권은 2015. 10. 15. I에서 원고에 게로 지명채권 양도 방식에 따라 양도되었고 채권양도통지도 모두 이루어졌음이 인정됩니다(피고는 2015. 10. 15.자 채권양수도계약서에 양도대상 채권이 '대전고등법원 청주재판부 2015나11145 사해행위취소등 청구사건에서 그 사건의 피고들에게 행사하고 있는 원인채권'으로 기재되어 있다는 점을 들어 위 약속어음 채권이 양도되었다고 볼 수 없다는 취지의 주장을 하나, 위 2015나11145 사해행위취소등 청구 사건에서 원고가 행사한 채권에 위 약속어음 채권이 포함되어 있음이 분명하므로 위 채권양수도계약의 양도대상 채권에 위 약속어음 채권이 포함된다고 보아야 합니다). 원고가 으로부터 위 약속어음을 교부받았는지 여부에 관하여 살펴봅니다. 동산물권의 양도에서 점유의 이전은 목적물반환청구권의 양도의 방법으로 그 효력이 생깁니다. (민법 제190조), I은 2013. 5. 31.경 위 약속어음을 점유개정의 방법으로 교부받았으므로 위 약속어음은 G이 계속 점유하고 있었고, I은 G에 대하여 위 약속어음의 반환청구권을 가지고 있다고 할 것인바, 원고는 2015. 10. 15. I으로부터 위 약속어음 채권을 양수하면서 목적물 반환청구권의 양도의 방법으로 위 약속어음을 교부받았다고 인정할 수 있습니다(원고가 G의 대표이사로서 사실상 위 약속어음을 점유하고 있었다고도 볼 수 있는데 그 경우 간이 인도1)의 방법으로 교부받았다고 볼 수도 있습니다). 또한 C가 원고를 상대로 제기한 위 청구이의 사건2)에서 C는 원고가 으로부터 이 사건 66호 약속어음 채권을 양수하였음을 전제로 소송을 진행하였는데 위 약속어음의 채권자와 채무자 사이에 위 약속어음 채권이 G에서 으로, I에서 원고로 유효하게 양도되었음에 관한 다툼이 없었다는 점에 비추어 보더라도 위 약속어음이 G에서 으로, I에서 원고로 교부되었음을 간접적으로 추단할 수 있습니다.

다) 원고가 이 사건 66호 약속어음의 소지인으로서 권리를 행사할 수 있는지 여부 원고는 위 약속어음의 원본을 소지하고 있지 않음을 인정하면서, 위 약속어음에 관하여 제권판결을 받았으므로 위 약속어음의 소지인으로서 권리를 행사할 수 있다고 주장합니다. 살피건대 제권판결이 내려진 때에는 신청인은 증권 또는 증서에 따라 의무를 지는 사람에게 증권 또는 증서에 따른 권리를 주장할 수 있는바, 제권판결은 증권을 소지하는 것과 같은 권리행사의 형식적 자격을 회복하여 줍니다(민사소송법 제497조). 앞서 든 증거들과 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, G은 2013. 11. 29. 대전지방법원 천안지원에 2013타채 9227호 채권압류 및 추심명령을 신청하면서 이 사건 66호 약속어음 공정증서 정본을 위 법원에 제출한 사실, 이후 위 공정증서 정본이 포함된 위 2013타채9227 사건의 기록이 보존기간의 만료로 폐기된 사실, 원고는 G 명의로 위 법원으로부터 위 공정증서 정본에 대한 폐기증명원을 발급받은 사실, 원고는 위 공정증서 정본에 첨부된 이 사건 66호 약속어음 원본이 위 2013타채9227 사건 기록과 함께 폐기되었음을 이유로 서울중앙지방법원 2019카공71호로 공시최고 및 제권판결 신청을 하였고, 위 법원은 2019. 6. 24. "증서명: 어음, 발행지(인) : 주식회사C 대표이사 R, 증서번호: 공증인가 법무법인 H 디지털증서 2009년 제66호, 발행일자: 2009. 9. 10., 액면금액 1,400,000,000원, 지급지(인) 서울시, 장수: 1장"인 증서의 무효를 선고하는 제권판결을 한 사실, 위 제권판결에 대하여 C가 불복의 소를 제기하였으나 2020. 2. 19. 청구기각 판결을 받았고 위 판결이 2020. 3. 6. 확정된 사실이 인정됩니다. 위 인정사실에 의하면 원고가 으로부터 양수한 이 사건 66호 약속어음에 대하여 제권판결이 선고되었음이 인정되고, 위 제권판결의 효력에 따라 원고는 위 약속어음의 소지자 자격을 갖게 되었다고 할 것입니다. 따라서 원고는 위 약속어음에 따른 권리를 주장할 수 있습니다.

피고는, 위 폐기된 2013타채9227호, 채권압류 및 추심명령 사건 기록에 편철되어 있던 공정증서 정본은 G이 2013. 11. 26. 재도부여 받은 공정증서 정본으로서 위 정본에는 위 약속어음의 사본이 첨부되어 있었을 뿐 위 약속어음의 원본이 첨부된 것은 아니므로 위 제권판결에도 불구하고 원고가 위 약속어음의 소지인이 될 수 없다고 주장

합니다. 그러나 제권판결은 선고와 동시에 확정되어 그 내용대로 권리의 변경이 발생하고(민사소송법 제490조, 제497조), 다만 제권판결에 대한 불복의 소가 제기되어 제권 판결을 취소하는 판결이 확정되는 경우에 제권판결은 소급하여 효력을 잃게 될 뿐입니다. 따라서 위 약속어음에 대한 제권판결이 확정되었고 위 판결이 제권판결에 대한 불복의 소를 통해 취소되지 않은 이상, 원고는 위 약속어음의 소지자로서 그 채권을 행사할 수 있습니다. 또한 피고는, 제권판결의 효력은 공시최고 신청인에게 그 증권 또는 증서를 소지하고 있는 것과 동일한 지위를 회복시키는 것에 그치고 공시최고 신청인이 실질적인 권리자임을 확정하는 것은 아니므로 위 제권판결에도 불구하고 원고가 위 약속어음 채권을 행사할 수 없다고 주장합니다. 살피건대 위 '실질적인 권리자임을 확정하는 것은 아니다'는 것은 '증권이나 증서의 정당한 권리자는 제권판결이 있더라도 실질적 권리를 상실하지 아니한다'는 의미입니다(이 경우 제권판결에 대한 불복의 소가 제기되어 제권 판결을 취소하는 판결이 확정되면 제권판결은 소급하여 효력을 잃고 정당한 권리자가 소지하고 있던 증권 또는 증서도 소급하여 그 효력을 회복하게 됩니다. 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011다112247, 112254 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 원고가 위 약속어음 채권을 I으로부터 양수한 사람이고, 이러한 사실에 대하여는 채무자인 C도 다투지 않고 있으며, 위 약속어음의 정당한 권리자가 별도로 존재하지도 않는다는 점에 비추어 보더라도 위 제권판결에도 불구하고 원고가 실질적 권리자가 아니라는 피고의 주장은 이유 없습니다.

피고는 위 제권판결이 해산간주된 회사인 G의 정당한 대표권이 없는 원고 명의로 신청하여 받은 폐기증명원에 기초한 것이어서 대표권의 흠결이 존재하여 무효라는 취지로도 주장 합니다. 그러나 주식회사가 해산(해산간주된 경우 포함)된 경우에 해산 당시의 대표이사가 청산인이 되어 회사를 대표할 권한이 있는데다가, 제권판결은 제권 판결 불복의 소를 통하여 취소되지 않는 한 그 효력을 부인할 수 없으므로 이 부분 주장도 이유 없습니다.

라) 소결

따라서 원고는 으로부터 이 사건 66호 약속어음 채권을 적법하게 양수하였고 위 약속어음의 소지인으로서 C에 대하여 위 약속어음 채권을 행사할 수 있으므로, 채권자 대위권의 피보전권리가 존재하지 않아 당사자적격이 없다는 피고의 본안전 항변은 이유 없습니다.

3. 보충하는 부분

가. 원고의 주장

C, L는 피고에게 액면금 80억 원, 지급기일 2012. 11. 8.인 약속어음(이하 '이 사건 약속어음'이라 합니다)을 발행하면서 공증인가 법무법인 D 작성 증서 2012년 제500호의 약속어음 공정증서을 작성 하였는데, 이 사건 약속어음의 발행은 이사와 회사 간의 이해관계가 충돌하는 거래에 해당하여 상법 제398조에 따라 사전에 이사회결의를 요하는데, 이를 거치지 않았고, 피고가 당심에 이르러 제출한 이사회 의사록은 위조되거나, 사후에 작성된 것입니다. 따라서 이 사건 공정증서를 집행권원으로 하는 강제집행은 불허되어야 합니다.

나. 피고의 주장

이 사건 약속어음의 발행은 회사에 불이익을 초래할 우려가 없으므로 이사회결의를 요하지 않고, 요한다 하더라도 결의를 받았으며, 사후에 받더라도 유효합니다.다. 판단

(1) 이사회결의의 필요 여부에 관한 판단

이사와 회사 간의 거래를 제한하고 있는 상법 제398조의 취지는 이사가 회사의 이익을 희생으로 하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 염려가 있기 때문에 이를 방지하여 회사의 이익을 보호하려는 데 목적이 있는 것이고(대법원 1988. 9. 13. 선고 88다카9098 판결 참조), 상법 제398조에서 말하는 거래에는 이사와 회사 사이에 직접 성립하는 이해상반하는 행위뿐만 아니라 이사 개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함하는 것이라 할 것입니다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결 참조), 채무자는 채권자에게 기존 채무의 이행에 관하여 어음을 교부하는 경우 당사자 사이에 특약이 없는 한 '지급을 위하여' 또는 '지급 확보를 위하여' 교부하는 것으로 추정할 것이고, 어음 발행은 매매, 소비대차 등의 거래에 의하여 발생하는 채무에 대한 결제수단으로만 이루어지는 것이 아니고, 어음 발행인은 어음 발행에 의하여 원인관계와는 별도로 새로운 채무를 부담하고 입증책임의 전환, 항변의 절단 등에 의하여 원인관계상의 채무보다 훨씬 엄격한 지급의무를 지게 되며, 나아가 발행된 어음에 대하여 공증인으로 하여금 공정증서를 작성하도록 하면 어음 채무의 존부 및 범위에 대한 다툼의 여지와 관계없이 즉시 강제집행을 당할 수 있는 위험까지도 부담하게 됩니다. 그러므로 회사가 이사에게 어음을 발행하는 행위는 회사와 이사의 이해가 상반되고 회사에 불이익을 초래할 우려가 있는 행위이므로 상법 제398조에서 정한 이사의 자기거래에 해당한다고 보아야 합니다(대법원 1966. 9. 6. 선고 66다1146 판결 등 참조).

살피건대, 피고가 C의 이사인 사실, C가 피고에게 이 사건 약속어음을 발행하여 공정증서가 작성된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없습니다. 그렇다면 C로서는 엄격한 지급의무를 가지는 어음상 채무를 부담하게 되었을 뿐만 아니라 공정증서로 인하여 원인 채무와 무관하게 강제집행을 당할 수 있는 위험까지도 부담한 점에 비추어 C가 그 이사인 피고를 상대로 한 이 사건 약속어음의 발행은 상법 제398조의 자기거래에 해당하여 이사회 결의가 필요하다 할 것입니다.

이에 대하여 피고는, 170여억 원의 채무를 110억 원으로 감축하는 합의를 하면서 이 사건 약속어음이 발행된 것이므로 회사에 불리한 것이 아니라는 취지로 주장하나, 을 제2호, 6호증, 을 제10호증 내지 을 12호증, 을 제20호증 내지 을 제23호증, 을 제28호증 내지 을 제30호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 및 사정 즉, ① 2012. 10. 29.자 이사회 회의록에는 L의 C에 대한 채무가 총 170억 원임에도 110억 원으로 줄이면서, 80억 원을 B에게 양도하되 약속어음 공정증서를 발행한다는 취지로 기재되어 있는데, 바로 다음날인 2012, 10. 30.자 합의서에는 110억 원으로 확정하기로 한다고 하면서, 그 근거가 되는 내역들에 대해 정리를 하였고 그 근거가 되는 내역들을 합하면 110억 원을 약간 상회할 뿐 170억 원과는 거리가 먼 점, 2 감축했다고 주장하는 60억 원에 대한 근거자료가 2018년도에 작성된 사실확인서 외에는 없고, 사실확인서에 첨부된 자료에는 거래내역만 있을 뿐 어떤 명목으로 그와 같은 채무가 발생한 것인지에 대해서는 확인할 수 없는 점, ③ 아래에서 살펴보듯 을 제6호증의 이사회 회의록에 기재된 내용을 그대로 믿을 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때 위 증거들만으로는 이 사건 약속어음의 발행 대가로 C의 채무를 감축했다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니합니다.

(2) 이사회결의의 존부에 대한 판단

1) 이사회결의가 있었는지 여부

피고는 이 사건 약속어음의 발행을 승인하는 이사회결의가 있었다고 주장하므로 살피건대, 갑 제22, 27, 28호증, 을 제6, 15, 16, 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실과 사정을 종합하면, 이 사건 약속어음 발행을 승인하는 이사회결의가 없었다고 인정되고, 이에 반하는 을 제6호증의 기재를 그대로 믿기 어렵습니다.

① 피고는 원심에서 이사회 결의의 존부에 관한 다툼이 있음에도 이사회 의사록을 제출을 하지 않다가, 당심에 이르러 비로소 을 제6호증(이사회 의사록)을 제출하였습니다. 피고는 을 제6호증을 원본으로 제출하였다가 원고가 원본의 제시를 거듭하여 요구하자 그때서야 원본을 분실하였다고 주장을 변경하였는데 그 경위에 관한 설명이 그때그때 바뀌어 그대로 믿기는 어렵습니다.

② 피고는 C의 대표이사였던 K와 연락이 되지 않다가 원심 판결 선고 이후에 연락이 되어 필요한 자료를 입수할 수 있었다고 진술합니다. 그러나 피고의 대리인은C가 원고를 상대로 2017. 9. 1. 제기한 청구이의의 소의 C 대리인이었으므로, K와 연락이 되지 않았다고 보기 어렵고, 설사 그렇다 하더라도 이사회 결의가 존재하였다면, 당시 이사로 기재하였던 L, J 등으로부터 그 사실을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이나, 원심의 2018. 4. 12.자 석명준비명령에도 불구하고 이사회 결의 존재에 대한 주장을 전혀 하지 않았습니다.

③ 피고는, 위 의사록을 제출할 때에는 특별한 설명이 없다가, 위 의사록 상결의에 참석하여 의결권을 행사한 것으로 기재된 L이 이사회 당시 해외에 거주하고 있었다는 사실이 밝혀지자, L은 C의 정관에 따라 통신장비를 이용하여 의결권을 행사한 것이라고 진술하였습니다. 또한 L을 대신하여 남편인 S이 출석하였다고 주장하다가, 다시 전화 통화를 하여 의결하였다고 주장하는 등 L의 의결권 행사 경위에 관한 설명이 그때그때 달라져 일관되지 않습니다.

④ 피고가 당심에서 제출한 위 을 제6호증은 이사 총수가 7명으로 되어있고, L이 실제로 출석하여 진술한 것처럼 내용이 기재되어 있는 등 그 형식과 내용에 비추어 분쟁 과정에서 쟁점사항에 관한 유리한 증거를 확보하기 위해 사후적으로 만들어진 것일 가능성도 배제할 수 없습니다.

2) 이사회의 정족수 충족 여부

설사 이사회결의가 있었다고 가정하더라도, 갑 제2호증, 을 제6, 14, 18호증의 각 기재, 변론전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 및 사정을 종합하면, 그 이사회결의는 정족수를 채우지 못해 효력이 없습니다.

① 이 사건 약속어음 발행을 승인하는 결의를 한 이사회는 2012. 10, 29.에 소집되었고, 당시 이사는 K, J, M, 피고, L이었습니다. 이 사건 약속어음은 피고에게 발행하는 것이므로 피고는 특별이해관계인으로서 의결권을 행사할 수 없습니다. 위 이사회에 참석하여 의결권을 행사한 것으로 기재된 이사는 K, J, M, L이었습니다.

② C의 정관 제36조 제2호는 '동영상 및 음성을 동시에 송·수신하는 통신수단에 의하여 결의에 참가하는 것을 허용할 수 있다.'라고 규정하고 있습니다. 피고는 처음에는 특별한 설명이 없이 L이 직접 이사회에 출석한 것처럼 주장하다가, 위 이사회 의사록 상 직접 결의에 참석하여 의결권을 행사한 것으로 기재된 L이 이사회 당시 해 외에 거주하고 있었다는 사실이 밝혀지자, L을 대신하여 남편인 S이 출석하였다고 하였다가, 다시 L은 C의 정관에 따라 통신장비를 이용하여 의결권을 행사한 것이라고 주장하면서 그에 부합하는 진술서를 제출하였습니다. 이와 같이 상황에 따라 수시로 변하고, 피고가 스스로 제출한 이사회 의사록의 기재 내용과도 상이한 주장을 그대로 믿어 L이 정관에 따라 통신수단을 이용하여 결의에 참석하였다고 인정할 수는 없습니다. 따라서 L을 제외하면 이 사건 약속어음 발행에 찬성한 이사는 많아야 3인에 불과하여 정족수를 충족하지 못하였습니다.

③ 설사 L이 통신수단을 이용하여 결의에 참석하였다고 가정하더라도 을 제15, 18호증의 각 기재에 의하면, 정관에 따라 동영상 및 음성을 동시에 송·수신하는 통신수단을 이용한 것이 아니라 음성만을 이용한 통신수단을 통해 L이 결의에 참석한 것으로 보이므로, L은 적법하게 의결권을 행사한 것이 아닙니다. () 나아가 L을 제외한 K, J, M가 위 이사회에 참석하였다는 점에 부합하는 을 제6, 15, 18호증의 기재는 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없습니다.

⑤ 결국, 총 5명의 이사 중 4명 이상의 이사가 이 사건 약속어음 발행에 찬성하였다고 인정되지 않고, 달리 이를 인정할 증거가 없습니다.

4) 소결

그렇다면 이 사건 약속어음의 발행을 승인하는 이사회결의는 존재하지 않고, 설사 그러한 이사회 결의가 있었다고 가정하여도 이사회 정족수를 충족하지 못하였습니다. 따라서 어느 모로 보나 이 사건 약속어음 발행을 승인하는 적법한 이사회결의 가 있다는 점을 인정할 수 없습니다.

(3) 사후 이사회결의에 의한 승인 여부

피고는 이 사건 약속어음 발행에 대하여 지금이라도 얼마든지 사후 승인이 가능하고, 필요시 사후 승인을 받을 수도 있다할 것이라는 취지로 주장합니다. 이사와 회사 사이의 이익상반거래가 비밀리에 행해지는 것을 방지하고 그 거래의 공정성을 확보함과 아울러 이사회에 의한 적정한 직무감독권의 행사를 보장하기 위해서는 그 거래와 관련된 이사는 이사회의 승인을 받기에 앞서 이사회에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 및 그 거래에 관한 중요한 사실들을 개시하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 만일 이러한 사항들이 이사회에 개시되지 아니한 채 그 거래가 이익상반거 래로서 공정한 것인지 여부가 심의된 것이 아니라 단순히 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등에는 이를 가리켜 상법 제398조 전문이 규정하는 이사회의 승인이 있다고 할 수는 없고, 회사가 이익상반거래를 묵시적으로 추인하였다고 보기 위해서는 그 거래에 대하여 승인 권한을 갖고 있는 이사회가 그 거래와 관련된 이사의 이해관계 및 그와 관련된 중요한 사실들을 지득한 상태에서 그 거래를 추인할 경우 원래 무효인 거래가 유효로 전환됨으로써 회사에 손해가 발생할 수 있고 그에 대하여 이사들이 연대책임을 부담할 수 있다는 점을 용인하면서 까지 추인에 나아갔다고 볼 만한 사유가 인정되어야 합니다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결 참조).

살피건대 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 약속어음의 발행을 승인하는 이사회 결의가 있었다는 점이 인정되지 않고, 달리 이를 인정할 증거가 없습니다. 또한, 이사회를 개최하여 이 사건 약속어음 발행이 이해상반행위로서 공정한 거래에 해당하는지에 대해 심의를 했다거나 그러한 거래로 인해 회사에 손해가 발생할 수 있고 이에 대해 이사들의 연대책임 가능성이 있다는 점을 용인하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없습니다. 따라서 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없습니다.

4. 결론

그렇다면 당심에서 추가된 청구를 포함한 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 당심에서의 청구변경에 따라 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결합니다.