2005구합535 건축신고반려처분취소

1. 박○이

제주시

2.권이

제주시

3. 현○○

제주시장

원고들 소송대리인 법무법인 ㅇㅇㅇ

담당변호사 ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ

제주시장

제주시 이도2동 제주시청

대표자 시장 000

소송대리인 변호사 ㅇㅇㅇ

2005. 9. 7.

2005. 10. 5.

1 . 원고들의 소를 모두 각하한다.

2 . 소송비용을 원고들이 부담하게 한다.

피고가 2005. 4. 7. 원고들에 대하여 한 건축신고 반려처분을 각 취소한다.

1. 처분의 경위

원고들은 문OO 소유의 제주시 노형동 481 전 2,276² 지상에 연면적 96.80㎡의 1층 단독주택 각 1동씩을 건축하는 내용의 건축신고를 피고에게 하였으나, 이에 대하여 피 고는 2005.4. 7. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조 및 제주시 도시계획 조례 제30조의 규정에 의거 자연녹지지역에 단독주택시설 용도의 건축은 가능하나, 신 청지와 인접하여 기반시설(하수도) 이 설치되지 아니한 지역으로 건축물의 건축을 위한 개발행위를 허용할 경우 동 건축물과 연계하여 주변지역의 무질서한 개발이 우려되므 로 현재로서는 개발행위가 불가하다' 는 이유로 건축신고를 반려하는 의미의 건축불가 처분(다음부터 이 사건 처분이라 한다) 을 하였다.

2. 관계법령 : 별지 기재와 같다.

3. 판단

가. 건축신고제도와 건축허가제도

건축을 함에 있어서는 원칙상 허가를 받아야 하지만 일정한 경우에는 신고만으로 건축이 가능하며 (건축법 제9조, 제15조 제2항), 건축신고를 한 경우에는 건축허가를 받 은 것으로 의제된다(건축법 제9조 제1항). 건축신고의 경우는 건축허가신청의 경우보다 구비요건이 다소 완화되고, 건축수수료가 없으며(건축법 제11조), 건축사에 의한 건축물 의 설계를 하지 않아도 되고(건축법 제19조 제1항, 시행령 제18조), 건축사에 의한 공사 감리의 규정이 적용되지 아니하며(건축법 제21조, 시행령 제18조 , 제19조) , 건축신고의 수리관청과 건축허가의 관할관청이 다른 경우가 있다 . 따라서 건축신고를 수리를 요하 는 신고로 보는 경우에도 건축허가와 비교하여 규제가 완화되는 등의 차이점이 있다고 할 수 있다.

나 . 집중효와 건축법의 변천과정

(1) 하나의 사업에 관하여 여러 관계법령에 의한 허가 · 인가를 받아야 하는 경우 업무처리의 지연을 피하기 위하여 하나의 허가 또는 승인을 받으면 여러 법령에 의한 허가 · 승인도 받은 것으로 의제하는 제도, 소위 '집중효'가 건축법에도 도입되어 있는 바, 건축법은 1982. 4. 3. 법률 제3558호로 개정시 처음으로 건축물의 건축허가를 받거 나 신고를 한 때에는 건축법상의 공사용가설건축물의 축조신고, 도로법상의 도로의 점 용허가, 하수도법상의 배수시설의 설치신고, 오물청소법령에 의한 오수정화시설과 분뇨 정화조의 설치신고 등을 받거나 한 것으로 본다는 규정을 두었다( 법 제5조 제6항).

(2) 그러다가 건축법은 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되어 일정한 용도와 규모 의 건축물 건축의 경우 사전결정제도가 도입되어, 해당 대지에 당해 건축물을 건축하 는 것이 건축법이나 다른 관련 법률의 규정에 의하여 허용되는지 여부를 건축허가를 받기 전에 미리 사전결정을 신청할 수 있게 하여 국민으로 하여금 불필요한 낭비와 부 담을 없게 하면서 (제7조 제1항), 사전결정을 받은 경우는 도시계획법에 의한 토지의 형 질변경허가와 도시계획사업시행허가, 산림법에 의한 산림훼손허가, 사도법에 의한 사도 개설허가, 농지법에 의한 농지전용허가, 국토이용관리법의 용도변경허가 등을 받은 것 으로 의제하게 되었고(제7조 제3항), 그 경우 사전결정을 함에 있어 관계행정기관의 장 과 미리 협의하게 하였으며(제7조 제4항), 사전결정을 한 경우에는 그 결정내용에 따라 건축허가를 하여야 하고(제8조 제3항 본문), 건축허가를 받은 경우에는 위의 사전결정 에 따른 집중효가 그대로 인정되게 함과 동시에 종전의 공사용가설건축물축조신고 등 을 한 것으로 보는 의제규정 및 건축법 제72조에 의한 공작물의 축조허가, 공장건축물 의 경우 공업배치 및 공장설립에관한법률상의 허가나 승인을 받은 것으로 보는 의제규정 을 추가하였다(제8조 제4항). 그 경우에도 의제규정에 해당하는 사항에 대하여 다른 관 련 행정기관의 장과 협의하여야 한다는 규정을 그대로 두고 있다(제8조 제5항). 나아가 건축신고의 경우에도 위의 의제 규정과 다른 관련 행정기관의 장과 협의하여야 한다는 규정을 준용함으로써 건축허가의 집중효의 효력을 건축신고의 경우에도 그대로 적용하 였다( 제9조 제2항).

(3) 그 후 건축법이 1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되면서 사전결정제도를 삭제 하였으나 위의 집중효의 규정과 의제규정에 해당하는 사항에 대한 다른 관련 행정기관 의 장과 협의하여야 한다는 규정을 그대로 두고 건축신고의 경우에도 이를 그대로 준 용하고 있었으나, 건축법은 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되면서 절차의 간소화를 통한 행정규제 완화를 위하여 이전과 달리 건축신고의 경우에는 건축허가에 관하여 규 정된 '의제규정에 해당하는 사항에 대한 다른 관련 행정기관의 장과 협의하여야 한다. 는 규정을 준용규정에서 삭제하게 되었으며, 이후 건축법은 여러 차례 개정되었으나 건축신고와 관련된 규정은 조문정리만 있었을 뿐 그 내용은 동일하다.

다 . 집중효와 건축신고의 법적성질

(1) 건축법상 신고사항에 관하여 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신 고만 하면 건축을 할 수 있고, 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요는 없 는 것이며, 건축법상의 건축신고반려행위는 신고인의 구체적인 권리의무에 직접변동을 초래하는 것을 내용으로 하는 행정처분이라고 할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 견 해였으며, 이와 같은 대법원의 견해는 현재까지 유지되고 있다 (대법원 1995. 3. 14. 선 고 94누9962 판결, 대법원 1999. 10. 22. 선고 98두18435 판결 등 참조).

(2) 그런데 최근, 집중효와 관련, 집중효가 수반되지 아니하는 건축신고의 경우와 달리, 집중효가 수반되는 건축신고에 대하여 일정한 경우에는 행정청이 건축신고를 수 리함에 있어 절차적 요건뿐만 아니라 실체적 요건을 심사할 권한이 있으므로 행정청의 심사 후 그에 따른 명시적인 수리행위가 있어야 신고의 효력이 발생한다고 보고, 나아 가 실체적 요건구비 여부에 관하여 신고자와 행정청의 다툼이 있는 경우에는 신고반려 처분에 대한 취소소송에서 다투어 최종적으로 이를 해결하는 등 쌍방 간의 다툼도 문 제된 건축행위의 시행 이전에 신속히 해결할 수 있도록 하여야 한다는 견해가 제기되 고 있다.

(3) 그러나, ① 위와 같은 견해는, 건축법이 건축신고의 경우에도 건축허가에 관하 여 규정된 '의제규정에 해당하는 사항에 대한 다른 관련 행정기관의 장과 협의하여야 한다.' 는 규정을 준용하던 때에, 집중효와 관련하여 적법한 건축신고만으로 수리절차 없이 국토의계획및이용에관한법률상의 토지의 형질변경허가, 농지법상의 농지전용허가 를 받은 것으로 의제한다는 것은 그 해당사항의 권한을 가진 행정기관의 장과 협의하 도록 하는 절차의 존재의미를 없어지게 하는 것이고, 장차 그 협의과정에서 형질변경 허가 등이 불가하다는 의견을 보내 온 경우 그에 따라 건축신고를 불수리하거나 반려 처분하여야 하는데, 신고를 수리하지 않더라도 신고 내용대로 자유로이 형질변경행위 와 건축을 할 수 있다고 하는 것은 형질변경불허가를 통보하는 의미가 없어지고, 건축 신고에 해당하는 대지에 관한 형질변경은 건축신고만으로 국민이 마음대로 형질변경을 할 수 있다는 의미가 되어 부당하다는 논거에 근거한 것이었으나, 건축법이 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되면서 절차의 간소화를 통한 행정규제 완화를 위하여 이전과 달 리 건축신고의 경우에는 건축허가의 규정된 '의제규정에 해당하는 사항에 대한 다른 관련 행정기관의 장과 협의하여야 한다.' 는 규정이 준용규정에서 삭제되어, 건축신고의 경우에는 의제규정이 준용되는 경우에도 관련 행정기관의 장과의 협의 절차를 필요로 하지 않게 되었고, ② 건축허가시는 행정청이 관계법령의 적합 여부 등을 사전 감독하 게 되나, 건축신고의 경우에는 관계법령의 준수 등은 건축신고를 받은 행정청이 그 시 부터 감독하여 관계법령에 위반되면 건축법 제69조에 따라 공사중지, 철거, 시정조치를 하는 등으로 대처할 수 있고 , 건축법상 신고사항에 관하여는 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있고 그로써 행정청은 이를 사후감독할 수 있는 기회를 갖게 되는 것이며, 건축주와 행정청 사이에 실체적 요건의 구비여부에 관하여 다툼이 있는 경우에 건축주는 행정청의 공사중지, 철거명령 등에 대하여 항고 소송을 제기함으로써 권익을 구제받을 있는 실질적인 기회를 확보할 수 있고, ③ 건축 신고에 관한 건축법 제9조 제2항이, 시장 등은 건축허가시 건축물의 용도 규모 또는 형 태에 따른 대지조건 등이 건축법의 관련규정과 다른 관계법령의 규정에 적합한지 여부 를 확인하여야 한다는 건축법 제8조 제4항이나 위락시설 또는 숙박시설에 대한 건축허 가시 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경 또는 교육환경등 주변환경을 감안할 때 부적합하다고 인정하는 경우 건축법 이나 다른 법률의 규정에 불구하고 건축허가를 하지 아니할 수 있다는 제8조 제5항을 준용하고 있지 않은 이상 건축신고를 수리를 요 하는 신고로 볼 수 없으며, ④ 건축법 시행규칙 제12조 제2항은 건축ㆍ대수선 · 용도변 경신고서를 받은 때에는 그 기재 내용을 확인한 후 그 신고의 내용에 따라 건축ㆍ대수 선 · 용도변경신고필증을 신고인에게 교부하여야 한다고 함으로써 실체적 건축요건에 대한 심사권한을 부여하고 있지 않고 있고, ⑤ 무엇보다 신고제의 본질이 국민으로 하 여금 자유의 영역에 속하는 일정한 행위를 하고자 하는 경우에 행정청이 이를 지도감 독하기 위한 방편으로 단순히 국민에게 이를 통지할 의무만을 부과하는 것이지, 신고 수리로 비로소 일반적이고 상대적인 금지가 해제된다거나 특정한 행위를 할 수 있는 권리를 부여받게 되는 것은 아니고, 건축행위에 대한 규제를 완화하여 허가제에서 신 고제로 전환한 입법 취지를 고려하여 볼 때 , 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있고 , 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필 요는 없는 것이며, 건축법상의 건축신고 반려행위는 신고인의 구체적인 권리의무에 직 접변동을 초래한 것을 내용으로 하는 행정처분이라고 할 수 없다고 보는 것이 타당하 다 할 것이다.

라. 이 사건 처분이항고소송의 대상인행정처분에해당하는지 여부

원고들이 건축신고를 한 연면적 96.80㎡의 1층 단독주택이 건축법 제9조 제1항 제 5호, 건축법 시행령 제11조 제2항 제1호에 의하여 건축신고의 대상에 해당함은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 결국 위의 법리에 따라 원고들은 건축법시행령이나 같은법시행 규칙에 정한 형식적 요건을 갖추어 신고만 하면 건축법 제9조 제1항에 의하여 건축허 가를 받은 것으로 의제되어 피고가 건축신고를 반려하더라도 적법하게 건축을 할 수 있는 것이어서, 피고의 건축신고반려행위는 원고들의 구체적인 권리의무에 직접 변동 을 초래하는 행정처분이라 할 수 없는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다고 할 것이다.

4. 결론

그러므로 피고의 이 사건 각 처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분임을 전제로 한 원고들의 이 사건 소는 부적법하여 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

조oo (재판장)

남oo

김ㅇㅇ

관 계 법령

건축법

제8조 (건축허가)

④ 허가권자는 제1항의 규정에 의하여 허가를 하고자 하는 경우 당해 용도 · 규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자하는 대지에 건축하는 것이 제33조 · 제37조 ⑥ 제1항의 규정에 의한 건축허가를 받는 경우에는 다음 각호의 허가등을 받거나 신고 를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 산업집적활성화 및 공장설립에관한법률 제13 조의2 및 제14조의 규정에 의하여 관련법률의 인· 허가등 또는 허가등을 받은 것으로 본다.

1. 제15조제2항의 규정에 의한 공사용 가설건축물의 축조신고 2. 제72조의 규정에 의한 공작물의 축조허가 또는 신고

3. 국토의계획및이용에관한법률 제56조의 규정에 의한 개발행위허가 4. 국토의계획및이용에관한법률 제86조제5항의 규정에 의한 시행자의 지정 및 동법 제 88조제2항의 규정에 의한 실시계획의 인가

5. 산지관리법 제14조 ·제15조의 규정에 의한 산지전용허가 및 산지전용신고(도시계획구 역안인 경우에 한한다)

6. 사도법 제4조의 규정에 의한 사도개설허가

7. 농지법 제36조제1항의 규정에 의한 농지전용허가 또는 협의 8. 도로법 제40조의 규정에 의한 도로의 점용허가

9. 도로법 제50조제5항의 규정에 의한 접도구역안에서의 건축물·공작물의 설치허가 10. 하천법 제33조의 규정에 의한 하천점용등의 허가

11. 하수도법 제24조의 규정에 의한 배수설비의 설치신고

12. 오수·분뇨 및 축산폐수의처리에관한법률 제9조제2항 및 동법 제10조제2항의 규정에 의한 오수처리시설 및 단독정화조의 설치신고

13. 수도법 제23조의 규정에 의하여 수도사업자가 지방자치단체인 경우 당해 지방자치 단체가 정한 조례에 의한 상수도 공급신청

제9조 (건축신고)

①제8조의 규정에 해당하는 허가대상건축물이라 하더라도 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 미리 시장·군수·구청장에게 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 신고함으로 써 건축허가를 받은 것으로 본다.

1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터이내의 증축·개축 또는 재축 2. 농 ·어업을 영위하기 위하여 필요한 소규모주택·축사 또는 창고로서 대통령령이 정하 는 지역 및 규모의 건축물의 건축 또는 대수선

3. 대수선

4. 국토의계획및이용에관한법률에 의한 제2종지구단위계획구역안에 건축하는 건축물로 서 연면적이 100제곱미터이하인 것

5. 기타 소규모건축물로서 대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물 ② 제8조제6항의 규정은 제1항의 규정에 의한 건축신고에 관하여 이를 준용한다 . 건축법시행령

제9조 (건축허가등의 신청)

①법 제8조제1항의 규정에 의하여 건축물의 건축허가를 받고자 하는 자는 건설교통부 령이 정하는 바에 의하여 건축허가신청서에 관계서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하 여야 한다. 다만, 방위산업에관한특별조치법에 의한 방위산업시설( 이하 "방산시설"이라 한다) 의 건축허가를 받고자 하는 경우에는 건축관계법령에의 적합여부에 관한 설계자 의 확인으로 관계서류에 갈음할 수 있다 .

제11조 (건축신고)

② 법 제9조제1항제5호에서 "대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물" 이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 건축물을 말한다.

1. 연면적의 합계가 100제곱미터(별표 1 제1호가목의 단독주택의 경우에는 330제곱미 터)이하인 건축물

2. 건축물의 높이를 3미터이하의 범위안에서 증축하는 건축물 3. 법 제19조제4항의 규정에 의한 표준설계도서에 의하여 건축하는 건축물로서 그 용 도 규모가 주위환경·미관상 지장이 없다고 인정하여 건축조례로 정하는 건축물 4. 국토의계획및이용에관한법률제36조제1항제1호 다목의 규정에 의한 공업지역, 동법 제51조제3항의 규정에 의한 제2종지구단위계획구역 (산업형에 한한다) 및 산업입지및개 발에관한법률에 의한 산업단지안에서 건축하는 2층 이하인 건축물로서 연면적의 합계 가 500제곱미터 이하인 공장

③ 제9조제1항의 규정은 법 제9조의 규정에 의한 건축신고의 경우에 이를 준용한다. 건축법시행규칙

제12조 (건축신고)

①법 제9조제1항 및 제10조제1항의 규정에 의하여 건축물의 신축 · 증축ㆍ개축 · 재축 · 대수선 또는 설계변경의 신고를 하고자 하는 자는 별지 제6호 서식의 건축 · 대수선 · 용도변경신청서에 다음 각호의 서류를 첨부하여 시장 · 군수 · 구청장(자치구의 구청장 을 말한다. 이하 같다)에게 제출하여야 한다.

1. 별표 2의 기본설계도서(연면적의 합계가 100제곱미터를 초과하는 영 별표 1 제1호 가목의 단독주택을 건축하는 경우에 한한다). 다만, 법 제19조제4항의 규정에 의한 표 준설계도서에 의하여 건축하는 경우에는 건축계회서 및 배치도로 갈음한다. 2 . 법 제8조제5항 각호의 규정에 의한 허가등을 받거나 신고를 하기 위하여 당해 법렬 에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류(해당사항이 있는 경우에 한한 다 )

3. 건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 증명하는 서류(용도 변경하는 경우를 제외한다 )

② 시장 · 군수 · 구청장은 제1항의 규정에 의한 건축· 대수선 · 용도변경신고서를 받은 때에는 그 기재 내용을 확인한 후 그 신고의 내용에 따라 별지 제7호서식의 건축 · 대 수선 · 용도변경신고필증을 신고인에게 교부하여야 한다.

③ 제8조제2항의 규정은 제2항의 규정에 의하여 건축· 대수선 · 용도변경신고필증을 교 부하는 경우에 관하여 이를 준용한다.