춘천지방법원 2010.7.8.선고 2009구합2137 판결

가. 원고는 2009. 5. 11. 피고에게 원고 소유의 강원 홍천군 서면 *** 에 길이 82mm 정도의 옹벽을 설치하고 성토하여 부지를 조성한 후 연면적 169.92㎡의 1층 단독주택 6동을 신축하는 내용으로 건축신고를 하면서 위 신고 면적에 대하여 산지전용허가를 신청하였다.

나. 이에 피고는 2009. 6. 1. 원고에게 " 이 사건 신청지가 홍수시 유수의 영향을 직 접 받게 되는 곡선부로서 침수의 위험이 있어 재해발생이 예상되고, 팔봉산 관광지 인 근 주변의 홍천강과 도로에 연접되어 수려한 자연경관의 보전과 유지가 필요한 지역으 로서 홍천강 및 도로변 경관의 보전 유지에 영향을 끼치게 되므로, 산지관리법 제18조 제1항 제8호의 '사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산 림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것'이라는 허가기 준에 저촉된다" 는 이유로 건축신고를 반려하는 처분( 이하 ' 이 사건 처분' 이라고 한다) 을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이 하 같다) 의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

피고가 150년 빈도로 산정한 최대 홍수위를 기준으로 재해발생 가능성이 있다고 본 것은 객관적인 근거나 자료가 없고, 이 사건 신청지는 전체적으로 보아 홍천강이 직선으로 흐르는 지역으로서 재해발생의 위험성이 없거나 극히 낮은 점, 이 사건 신청 지는 팔봉산 관광지에서 약 1.3km 떨어진 지역으로서 팔봉산 경관과 무관하고, 신갈나 무와 현사시나무가 ha당 19.2본 존재하여 홍천군의 ha당 평균임목 142.9본보다 현저히 적은 숫자를 보이며, 지방도 주변토지일 뿐 사람이나 차량의 통행량이 적어 자연경관 을 보전 · 유지할 필요성이 없는 토지인 점, 피고는 이미 이 사건 신청지와 인접한 강 원 홍천군 서면 어유포리 283-2 토지에 펜션 건축허가를 내어 주고 같은 리 282-6, 282-7, 282-8 토지에 오토캠핑장을 위한 산지전용허가를 내어 주었음에도 거의 동일 한 조건과 입지를 갖춘 이 사건 신청지에 대해서만 건축신고를 반려한 것은 형평성의 원칙에 반하는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈 · 남용하여 위법 하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 이 사건 신청지는 춘천 방면에서 김유정로를 따라 직진하여 70번 지방도를 약 20km 정도 계속 가면 나오는 준보전산지 지역으로서 팔봉산 뒤편에 해당하고, 홍 천강 지방 1급 하천과 폭 10m 정도의 70번 지방도 사이에 위치하여 있다.

(2 ) 이 사건 신청지 하류 쪽 바로 옆 강원 홍천군 서면 *** 토지에는 피고가 2008. 6. 3. 이00에게 건축허가한 지상 3층 펜션 건물이, 같은 리 *** 토지에는 피고 가 2007. 1.26. 김OO에게 산지전용허가한 오토캠핑장으로 이용할 부지가 조성되어 있

(3) 이 사건 신청지는 하천법에 의한 홍천강하천정비계획상 하천구역 밖이기는 하나 홍천강하천정비계획상 최대 홍수위(150년 빈도)보다 낮은 산지로서 홍천강 줄기 가 팔봉산 관광지 쪽에서 내려오면서 이 사건 신청지 앞쪽에서 굴곡이 져 있다.

(4) 이 사건 신청지에는 10여 년생의 신갈나무 63그루와 현사시나무 16그루가 있 는데, 여름에는 홍천강 쪽에서 바라보았을 때 인접 도로가 보이지 않을 정도로 무성해 지고, 이 사건 신청지의 ha당 입목축적은 19.2본이며, 홍천군의 ha당 평균 입목축적은 142.9본이다.

(5) 원고가 제출한 평균경사도조사서에 따르면 이 사건 신청지의 평균경사도는 16.74°이다.

(6) 인접 펜션건물 부지와 오토캠핑장 부지는 곡선부를 다소 벗어나 하천과 같은 방향으로 위치하고 있고 과거부터 축대가 존재하여 왔다. 또한, 인접 펜션건물 부지는 평탄한 농지이고 , 인접 오토캠핑장 부지는 지목상 임야이나 수목이 없는 평탄한 잡종 지 형태의 산지이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 5, 8, 9호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재 또는 영상, 이 법원의 현장검증결과 및 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 산지전용허가가 의제되는 건축신고수리의 성질 및 그 위법성의 판단기준

( 가) 건축법 제11조 제5항 제5호는 같은 조 제1항에 따른 건축허가를 받으면 산지관리법 제14조에 따른 산지전용허가를 받은 것으로 본다고, 건축법 제11조 제6항 제1문은 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권 한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정 기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다고, 건축법 제14 조 제2항은 같은 조 제1항에 따른 건축신고에 관하여 제11조 제5항을 준용한다고 각 규정하고 있고, 산지관리법 제14조는 산지전용을 하고자 하는 자는 허가를 받아야 하 고(제1항 본문), 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 의하여 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하기 위하여 허가권자에게 협의를 요청하는 경우에는 제18조의 규정에 의 한 산지전용허가기준에 적합한지의 여부를 검토하는 데 필요한 서류를 제출하여야 하 며 (제2항), 관계 행정기관이 제2항의 규정에 의한 협의를 한 후 산지전용허가가 의제되 는 행정처분을 한 때에는 지체없이 이를 허가권자에게 통보하여야 한다( 제3항) 고 각 규정하고 있으며, 산지관리법 제18조 제1항 본문 제5호 및 제8호는 허가권자는 토사의 유출 · 붕괴 등 재해발생이 우려되지 아니하고, 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없는 경우에 한하여 산지전용허가를 하여야 한다고 규정하고 있는바 , 이러한 각 규정에 비추어 보면, 산지전용허가가 의제되는 건축신고의 수리는 건축법 제14조 제1항의 규정에 의한 건축신고의 수리와 산지관리법 제14조 제1항 본문의 규정에 의 한 산지전용허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 산지관리법 제18조 제1항, 제4항, 산지관리법 시행령 제20조 제4항 [별표 4]의 각 규정을 종합하면, 산지 관리법 제14조 제1항 본문의 규정에 의한 산지전용허가는 그 금지요건이 불확정개념으 로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량 권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 산지전용허가가 의제되는 건축신고의 수리는 결국 재량행위에 속한다고 할 것이다.

(나 ) 그리고 이러한 내용의 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기 한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 그 재량판단의 심사기준으로 삼은 사유에 법령의 해석이나 법리의 오해, 사실의 오인 혹은 비례 · 평 등의 원칙 위반 등의 위법이 있는지 여부를 판단 대상으로 한다( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결 등 참조).

(2) 재해발생이 우려되는지 여부

위 인정사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 신청지는 하 절기 홍수 등에 의한 유수의 영향을 직접 받게 되는 곡선부로서 홍천강하천정비계획상 최대 홍수위선보다 낮은 지역에 위치하고 있는 점 , 이 사건 신청지상에 옹벽을 최대 홍수위선보다 높게 설치한다고 하여도 주택의 안전성에 영향을 주게 되고 재산과 인명 피해 등의 재해발생의 우려가 있는 점, 기상이변이 잦아지는 최근의 추세에 비추어 볼 때 향후 집중호우 및 이 사건 신청지 연접 하천구간의 지형적 요인으로 인한 침수 가 능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 피고가 이 사건 신청지상의 건축으로 인하 여 초래될 위해발생을 사전에 예방하기 위하여 이 사건 처분을 함으로써 원고가 입게 될 불이익보다는 위해발생의 방지 등과 같은 공익상 필요의 정도가 더 크다고 할 것이

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 자연경관훼손의 우려가 있는지 여부

위 인정사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 신청지는 팔 봉산 관광지 인근 지역이고 홍천강과 도로에 연접된 지역으로서 팔봉산 유원지 쪽 상 류에서 굽이쳐 내려오는 홍천강이 내려다보이는 지역인 점, 원고의 신청과 같은 옹벽 을 설치할 경우 주변 홍천강 및 도로변 경관에 조화되지 않을 것으로 보이는 점, 이 사건 신청지에 입목축적량이 많지 않기는 하나 여름에는 홍천강 쪽에서 바라보았을 때 인접 도로가 보이지 않을 정도로 무성해지는 점 등을 종합하면, 피고가 이 사건 신청 지상의 건축으로 인하여 초래된 자연경관 훼손 우려를 사전에 예방하기 위하여 이 사 건 처분을 함으로써 원고가 입게 될 불이익보다는 자연경관 훼손 방지 등과 같은 공익 상 필요의 정도가 더 크다고 할 것이다 .

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(4) 이 사건 처분이 형평성의 원칙에 반하는지 여부

비록 피고가 이 사건 신청지의 인근 토지에 대하여 펜션 건축허가 및 오토캠 핑장 산지 전용허가를 해준 바 있다고 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 위 인접 펜션건 물과 오토캠핑장 부지는 이 사건 신청지와 그 지형 조건 등에 있어 차이를 보이고 있 을 뿐만 아니라, 기존의 행정관행이 적법· 타당한 것이 아니라고 판단될 경우, 행정청 은 새로운 처분을 함에 있어 기존의 처분에 반드시 구속되어야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 피고의 이 사건 처분이 형평의 원칙에 반하는 것이라고 할 수도 없다 .

따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3 . 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한

판사

박홍래 (재판장)

명선아

이주헌

별지

관계법령

건축법

제11조(건축허가)

① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다 . 다만 ,21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특 별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ⑤ 제1항에 따른 건축허가를를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 고를 한 것으로 로 보며 보며,, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가 등이나 허가 등을 받은 것으로 본다 .

5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다.

⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따 른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다.

⑧ 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항과 제12조 제1항의 관계 법령을 관장하는 중앙행 정기관의 장은 그 처리기준을 국토해양부장관에게 통보하여야 한다. 처리기준을 변경한 경우 에도 또한 같다.

⑨ 국토해양부장관은 제8항에 따라 처리기준을 통보받은 때에는 이를 통합하여 고시하여야 한 다 .

제14조 (건축신고)

① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경 우에는 미리 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다.

2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에 서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 제2종 지구단위계획구역 에서의 건축은 제외한다.

② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조 제5항을 준용한다.

산지관리법

제1조(목적)

이 법은 산지의 합리적인 보전과 이용을 통하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증 진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경보전에 이바지함을 목적으로 한다. 제14조(산지전용허가)

① 산지전용을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 용도를 정하여 산림청장의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만 , 농림수산식 품부령이 정하는 사항으로서 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 산림청장에게 신고로 갈 음할 수 있다.

② 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 의하여 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하기 위하 여 산림청장에게 협의를 요청하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 제18조의 규정에 의 한 산지전용허가기준에 적합한지의 여부를 검토하는데 필요한 서류를 산림청장에게 제출하여 야 한다.

③ 관계 행정기관의 장이 제2항의 규정에 의한 협의를 한 후 산지전용허가가 의제되는 행정처 분을 한 때에는 지체없이 이를 산림청장에게 통보하여야 한다.

제18조(산지전용허가기준 등 )

① 산림청장은 제14조의 규정에 의하여 산지전용허가의 신청을 받은 때에는 그 신청내용이 다 음 각 호의 기준에 적합한 경우에 한하여 산지전용허가를 하여야 한다. 다만, 준보전산지에 대 하여는 제1호부터 제4호까지의 기준은 이를 적용하지 아니한다.

5. 토사의 유출 붕괴 등 재해발생이 우려되지 아니할 것

8. 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하 고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것

④ 제1항의 규정에 의한 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

산지관리법 시행령

제16조(산지전용에 관한 협의 등 )

① 관계 행정기관의 장은 법 제14조 제2항의 규정에 따라 산지전용에 관하여 산림청장에게 협 의를 요청하는 경우에는 산지전용협의요청서에 농림수산식품부령이 정하는 서류를 첨부하여 제출(전자문서에 의한 제출을 포함한다)하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 산지전용협의요청에 대한 심사에 관하여는 제15조 제2항의 규정을 준 용한다 .

제20조(산지전용허가기준 등 )

④ 법 제18조 제4항의 규정에 의한 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별 · 규모별 세부기준 은 별표 4와 같다.