[1] 재결이 확정된 경우, 처분의 기초가 되는 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없는지 여부(소극)

[2] 행정청의 처분 여부 결정의 지체로 국가배상책임이 성립하기 위한 요건 / 이때 처분 여부 결정의 지체가 객관적 정당성을 상실하였는지 판단하는 기준 및 여기서 정당한 이유 없이 처리를 지연하였는지 판단하는 기준

[1] 행정심판의 재결은 피청구인인 행정청을 기속하는 효력을 가지므로 재결청이 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정하여 처분청에 처분을 취소할 것을 명하면 처분청으로서는 재결의 취지에 따라 처분을 취소하여야 하지만, 나아가 재결에 판결에서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 재결이 확정된 경우에도 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다.

[2] 행정청의 처분을 구하는 신청에 대하여 상당한 기간 처분 여부 결정이 지체되었다고 하여 곧바로 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 처분 여부 결정을 지체함으로써 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 비로소 국가배상법 제2조 가 정한 국가배상책임의 요건을 충족한다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지는 신청의 대상이 된 처분이 기속행위인지 재량행위인지 등 처분의 성질, 처분의 지연에 따라 신청인이 입은 불이익의 내용과 정도, 행정처분의 담당공무원이 정당한 이유 없이 처리를 지연하였는지 등을 종합적으로 고려하되, 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지도 살펴서 판단하여야 한다. 여기서 정당한 이유 없이 처리를 지연하였는지는 법정 처리기간이나 통상적인 처리기간을 기초로 처분이 지연된 구체적인 경위나 사정을 중심으로 살펴 판단하되, 처분을 아니하려는 행정청의 악의적인 동기나 의도가 있었는지, 처분 지연을 쉽게 피할 가능성이 있었는지 등도 아울러 고려할 수 있다.

[1] 행정심판법 제49조 , 민사소송법 제216조 , 제218조 [2] 국가배상법 제2조

[1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92누17181 판결 (공1993상, 1409) 대법원 1996. 12. 20. 선고 96누14050 판결 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두11288 판결 (공2004하, 1359)

유한회사 우진산업사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박재윤 외 2인)

완주군 (소송대리인 변호사 강성명)

광주고법 2012. 12. 20. 선고 (전주)2012나186 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 재결의 기속력에 관한 상고이유에 대하여

가. 행정심판의 재결은 피청구인인 행정청을 기속하는 효력을 가지므로 재결청이 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정하여 처분청에게 처분을 취소할 것을 명하면 처분청으로서는 그 재결의 취지에 따라 당해 처분을 취소하여야 하는 것이지만, 나아가 그 재결에 판결에서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 재결이 확정된 경우에도 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다 ( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92누17181 판결 , 대법원 1996. 12. 20. 선고 96누14050 판결 참조).

따라서 주진입로로 사용하고 있는 하천부지에 대한 점용허가기간인 2013. 12. 31.까지로 허가기간을 한정하여 한 완주군수의 2010. 3. 5.자 토석채취허가처분(이하 ‘이 사건 허가처분’이라 한다)을 취소하는 전라북도행정심판위원회의 2010. 8. 25.자 재결(이하 ‘이 사건 2차 재결’이라 한다)이 확정되었더라도, 이 사건 허가처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 이 사건 허가처분이 위법하다고 주장하면서 이로 인한 손해의 배상을 청구하는 이 사건 소송에서 피고가 원고의 주장을 다투는 것이 이 사건 2차 재결의 기속력에 저촉된다고 할 수 없다.

이 사건 2차 재결의 기속력으로 인하여 피고가 원고에 대하여 이 사건 허가처분의 위법성을 다툴 수 없다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. (1) 재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에 대하여만 미치고, 종전 처분이 재결에 의하여 취소되었더라도 종전 처분 시와는 다른 사유를 들어 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 아니한다. 여기서 동일한 사유인지 다른 사유인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유인지에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두7705 판결 등 참조). 그리고 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되고, 추가 또는 변경된 사유가 종전 처분 당시에 그 사유를 명기하지 아니하였을 뿐 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라고 할 수 없다( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두15586 판결 등 참조).

(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 원고는 2009. 3. 24. 완주군수에게 이 사건 채석장에 대하여 용도를 토목 및 쇄골재, 허가기간을 허가일부터 7년, 토석채취량을 1,523,149㎥로 정하여 토석채취허가를 신청하였고(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다), 완주군수는 2009. 8. 12. 불허가처분을 하였다(이하 ‘이 사건 불허가처분’이라 한다).

(나) 원고는 2009. 8. 31. 전라북도행정심판위원회에 이 사건 불허가처분에 대한 행정심판을 청구하였고, 전라북도행정심판위원회는 2010. 1. 22. 다음과 같은 이유로 이 사건 불허가처분을 취소하는 재결(이하 ‘이 사건 1차 재결’이라 한다)을 하였다. 즉 ① 원고는 채취방법을 무시한 불법행위로 10여 차례 행정지시를 받은 사실이 없고, 이 사건 채석장 지역에 사면의 안정성에 영향을 미칠 수 있는 취약한 불연속면이 분포하고 있어 여기에 강우의 침투로 인한 윤활작용 및 간극수압의 상승으로 말미암아 평면파괴가 일어나 직벽이 발생한 것으로 보일 뿐 원고의 하부 발파로 직벽이 발생한 것은 아니다. ② 산지관리법 시행령 제36조 제1항 의 허가기준인 표고의 100분의 70 이하까지만 채취를 할 수 있으나 토석을 채취하려는 산지의 지형여건상 불합리하다고 인정되는 경우에는 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐 이를 완화할 수 있는데, 전라북도산지관리위원회에서 산지의 표고 등 제반 사정을 고려하여 조건부 의결을 한 것으로 보이므로 이러한 이유를 거부사유로 삼을 수 없다. ③ 원고가 허가경계지역을 침범한 사실이 없고 가사 그렇더라도 이를 이 사건 신청을 거부할 사유로 삼을 수 없다. ④ 산지관리법 제39조 제1항 에 의하면 허가처분을 받은 자는 토석의 굴취·채취가 완료된 때 산지를 복구하여야 하는데, 원고가 취득한 허가기간은 2011. 1. 31.까지이고 직벽 발생의 원인이 자연재해인 것으로 판단되어 산지관리법 제28조 제2항 제1호 에 따라 토석채취허가기준 전부 또는 일부를 적용하지 아니하였을 수 있을 뿐만 아니라 현재의 잔벽 형태로는 기준에 부합하는 복구가 불가능한 상황에서 추가 채굴을 통하여 안정적인 형태를 조성하는 것이 필요하다고 판단된다. 직벽 발생의 원인을 원고의 하부 발파로만 판단하여 실질적인 복구가 어려운 현 상태에서 선(선) 복구를 요건으로 이 사건 불허가처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이므로 위법하다.

(다) 그러나 완주군수는 2010. 2. 18. 주진입로로 사용하고 있는 하천부지에 대한 점용허가기간이 2013. 12. 31.까지임을 들어 토석채취의 허가기간을 이와 동일하게 변경하여 신청하거나 하천부지에 대한 점용허가기간을 토석채취의 허가기간 7년에 맞추어 연장 처리하라는 내용의 공문을 원고에게 보냈고, 원고가 이러한 공문을 받고서도 아무런 조치를 취하지 아니하자 2010. 3. 5. 원고에게 토석채취의 허가기간을 2013. 12. 31.까지로 한정한 이 사건 허가처분을 하였다.

(라) 그러자 원고는 2010. 4. 14. 토석채취의 허가기간이 신청기간에 비하여 단축된 것에 불복하여 다시 전라북도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였고, 전라북도행정심판위원회는 2010. 8. 25. 이 사건 1차 재결에 따라 완주군수는 허가기간을 7년으로 한 토석채취허가를 하였어야 함에도 하천부지점용허가기간을 이유로 허가기간을 2013. 12. 31.까지로 한정하여 이 사건 허가처분을 한 것이 위법하다고 보아, ‘이 사건 허가처분을 취소하고, 완주군수는 이 사건 신청에 대하여 토석채취허가를 하라’는 취지의 이 사건 2차 재결을 하였다.

(마) 완주군수는 2011. 6. 2. 이후 3차례에 걸쳐 이 사건 2차 재결에 따른 토석채취허가를 위하여는 환경영향평가법 등에 따른 사전협의절차를 거쳐야 한다는 취지의 토석채취허가에 따른 이행통지를 한 후, 원고가 이러한 사전협의절차를 이행하자 비로소 2011. 10. 21. 원고에게 이 사건 신청에 따른 토석채취허가를 하였다.

(3) 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, ① 이 사건 1차 재결에서 판단한 사유는 이 사건 채석장 자체나 그와 경계를 이루는 토지와의 관계에 관한 것으로서 이 사건 1차 재결의 기속력은 그 주문과 재결에서 판단된 이와 같은 사유에 대하여만 발생하고, 이 사건 허가처분에서 근거로 삼은 사유는 원고가 주진입로로 사용하고 있는 하천부지에 대한 점용허가기간에 관한 것이어서 그 대상이 이 사건 1차 재결에서 판단한 사유와 달라 기본적 사실관계에 있어 동일성이 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 허가처분이 이 사건 1차 재결의 기속력에 저촉된다고 할 수 없다. ② 나아가 환경영향평가법 등에 따른 사전협의절차의 이행이라는 사유도 그 대상이 이 사건 2차 재결에서 판단한 사유와 달라 기본적 사실관계에 있어 동일성이 있다고 할 수 없으므로, 원고가 이를 이행하지 아니하였다는 이유로 이 사건 신청에 따른 토석채취허가가 지연되더라도 이 사건 2차 재결의 기속력에 저촉된다고 할 수 없다.

따라서 원심이 이 사건 허가처분이 이 사건 1차 재결의 기속력에 반하고 환경영향평가법 등에 따른 사전협의절차의 이행을 이유로 이 사건 신청에 따른 토석채취허가가 지연된 것도 이 사건 2차 재결의 기속력에 반한다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 토석채취허가신청의 법적 성격이나 재결의 기속력의 객관적·시간적 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 손해배상책임의 성립 여부에 관한 상고이유에 대하여

가. 이 사건 허가처분에서 허가기간의 종기를 단축한 행위 부분

(1) 어떠한 행정처분이 위법하다고 하여 곧바로 당해 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 비로소 국가배상법 제2조 가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 보아야 한다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 목적, 피해자의 관여 여부 및 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 결정하되 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지도 살펴서 판단하여야 할 것이다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다30703 판결 등 참조).

한편 산림 내에서의 토석채취는 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로 법령이 규정하는 토석채취의 제한지역에 해당하는 경우는 물론이거니와 그러한 제한지역에 해당하지 아니하더라도 허가관청은 토석채취허가신청 대상 토지의 현상과 위치 및 그 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때는 그 허가를 거부할 수 있다. 이때 중대한 공익상 필요가 있는지는 토석채취로 예상되는 산림과 자연경관의 훼손 정도, 주변의 문화재나 관광자원을 보호할 필요성, 토석채취 후 쉽사리 원상복구가 가능한지, 토석채취로 인하여 농업용수·식수로 사용되는 하천 등이 오염될 가능성이 있는지, 토석채취 과정에서 발생하는 비석, 분진, 소음, 진동 등으로 인근 주민들이 겪을 생활상의 고통의 정도 및 이를 예방하기 위한 구체적인 조치의 내용 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010두28717 판결 등 참조).

(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 원고는 1995. 8. 25. 이 사건 채석장에서 용도 골재, 토석채취량 1,113,748㎥, 허가기간 1995. 8. 25.부터 1998. 8. 30.까지로 하는 토석채취허가를 받았다. 원고는 1998. 9. 21. 이 사건 채석장에서 용도 골재, 토석채취량 478,836㎥, 허가기간 1998. 9. 1.부터 2000. 8. 31.까지로 하는 토석채취허가를 받았다. 원고는 2000. 8. 29. 이 사건 채석장에서 용도 골재, 토석채취량 81,457㎥, 허가기간 2000. 9. 7.부터 2001. 12. 31.까지로 하는 토석채취연장허가를 받았다. 원고는 2002. 1. 4. 이 사건 채석장에서 용도 쇄골재, 토석채취량 59,854㎥, 허가기간 2002. 1. 4.부터 2003. 4. 30.까지로 하는 토석채취연장허가를 받았다. 원고는 2003. 7. 10. 이 사건 채석장에서 용도 쇄골재, 토석채취량 481,065㎥, 허가기간 2003. 7. 10.부터 2006. 6. 30.까지로 하는 토석채취허가를 받았다. 또한 원고는 2006. 2. 11. 이 사건 채석장에서 용도 쇄골재 및 토목용, 토석채취량 485,725㎥, 허가기간 2006. 3. 7. 부터 2011. 1. 31.까지로 하는 토석채취허가를 받았다.

(나) 원고가 이와 같이 수차례에 걸쳐 토석채취허가를 받는 과정에서 2009. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지 4년의 허가기간으로 하천점용허가를 받는 등 별도로 하천점용허가를 받았지만, 완주군수는 토석채취허가 여부 또는 그 허가기간을 결정함에 있어서 한 번도 토석채취의 허가기간을 하천점용허가기간과 일치시키는 등의 방법으로 하천점용허가기간을 고려한 것으로 보이지 아니한다.

(다) 원고가 2009. 8. 31. 전라북도행정심판위원회에 이 사건 불허가처분에 대한 행정심판을 청구하여 전라북도행정심판위원회가 2010. 1. 22. 위에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 불허가처분을 취소하는 이 사건 1차 재결을 하였음에도 완주군수는 2010. 2. 18. 비로소 주진입로로 사용하고 있는 하천부지에 대한 점용허가기간이 2013. 12. 31.까지임을 들어 토석채취의 허가기간을 이와 동일하게 변경하여 신청하거나 하천부지에 대한 점용허가기간을 토석채취의 허가기간 7년에 맞추어 연장 처리하라는 내용의 공문을 원고에게 보내고 2010. 3. 5.에는 원고에게 토석채취의 허가기간을 2013. 12. 31.까지로 한정한 이 사건 허가처분을 하였다.

(3) 구 산지관리법(2010. 5. 31. 법률 제10331호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항 본문은 “산지에서 토석을 굴취·채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 산림청장에게 토석채취허가를 받아야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제3항 본문은 “ 제1항 의 규정에 의한 토석채취허가에 따른 토석채취기간은 토석채취량·토석채취면적 등을 고려하여 10년의 범위 이내에서 농림수산식품부령이 정하는 기준에 따라 산림청장이 허가하는 기간으로 한다.”고 규정하며, 제28조 제1항 은 ‘토석채취제한지역에 해당되지 아니할 것’( 제1호 ), ‘산지의 형태, 임목의 구성, 토석채취면적 및 토석채취방법 등이 대통령령이 정하는 기준에 적합할 것’( 제2호 ), ‘ 제26조 제1항 의 규정에 따른 전문조사기관의 평가결과 채석의 경제성이 인정될 것’( 제3호 ), ‘토석의 굴취·채취로 인하여 생활환경 등에 영향을 받을 수 있는 인근지역은 재해를 방지하기 위한 시설의 설치 등 대통령령이 정하는 기준에 적합할 것’( 제4호 ) 등을 토석채취허가의 기준으로 들고 있다. 그리고 구 산지관리법 시행령(2009. 11. 26. 대통령령 제21850호로 개정되기 전의 것) 제36조 는 구 산지관리법 제28조 의 토석채취허가의 기준을 보다 구체화하여 규정하고, 구 산지관리법 시행규칙(2011. 1. 5. 농림수산식품부령 제162호로 개정되기 전의 것) 제25조 는 구 산지관리법 제25조 제3항 본문에 따른 토석채취기간을 오직 토석채취량에 따라 정하면서 이 사건 신청 내용과 같이 토석채취량을 1,523,149㎥로 정하여 토석채취허가를 하는 경우에는 허가기간을 9년 이상 10년 이하로 정하도록 규정하고 있다.

(4) 위와 같은 사실관계를 구 산지관리법 등 관련 규정과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 토석채취를 위한 진입로에 관한 사항은 법령 등이 정한 토석채취허가의 기준이나 요건 또는 토석채취의 허가기간을 결정하는 요소에 해당하지 아니하므로 토석채취의 허가를 거부할 ‘중대한 공익상 필요’가 있는지를 판단할 때 고려할 요소에 불과한 것으로 보인다. 그런데 토석채취를 위한 진입로에 관한 사항이 그 당시 국토 및 자연의 유지나 환경보전 등과 관련하여 토석채취허가를 거부하거나 토석채취의 허가기간을 제한할 사유로서 구체적·현실적으로 문제 되고 있었다고 볼 증거가 없으므로, 완주군수가 이 사건 허가처분을 하면서 주진입로로 사용되고 있는 하천부지의 점용허가기간이라는 새로운 사유를 들어 뒤늦게 허가기간을 2013. 12. 31.까지로 제한한 것에 대하여 ‘중대한 공익상 필요’가 있음을 인정할 수 없다고 보아 이 사건 허가처분이 재량권을 일탈·남용한 것에 해당한다고 볼 여지는 있다.

그러나 원고가 주진입로로 사용하고 있는 하천부지에 대한 점용허가기간이 2013. 12. 31.까지이므로 이러한 점용허가가 연장되지 아니한다면 토석채취허가의 목적을 달성하기 어렵게 되고 하천부지에 대한 점용허가기간을 초과하여 토석채취허가를 하면 하천의 적정한 관리에 지장을 초래될 수 있을 것으로 예상되며, 완주군수가 원고에게 토석채취의 허가기간을 하천부지에 대한 점용허가기간과 동일하게 변경하여 신청하거나 하천부지에 대한 점용허가기간을 토석채취의 허가기간 7년에 맞추어 연장할 것을 권유한 다음 이 사건 허가처분에 이른 점 등을 종합적으로 고려할 때, 완주군수가 이 사건 허가처분을 하면서 허가기간의 종기를 단축한 것이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다.

따라서 이 사건 허가처분으로 인한 피고의 불법행위책임 성립을 인정하지 아니한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 토석채취의 허가기간 제한 사유에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.

나. 이 사건 신청에 따른 토석채취허가를 지연한 행위 부분

(1) 행정청의 처분을 구하는 신청에 대하여 상당한 기간 처분 여부 결정이 지체되었다고 하여 곧바로 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 처분 여부 결정을 지체함으로써 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 비로소 국가배상법 제2조 가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 보아야 한다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지는 신청의 대상이 된 처분이 기속행위인지 재량행위인지 등 그 처분의 성질, 처분의 지연에 따라 신청인이 입은 불이익의 내용과 정도, 행정처분의 담당공무원이 정당한 이유 없이 처리를 지연하였는지 등을 종합적으로 고려하되, 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지도 살펴서 판단하여야 할 것이다. 여기서 정당한 이유 없이 처리를 지연하였는지는 법정 처리기간이나 통상적인 처리기간을 기초로 당해 처분이 지연된 구체적인 경위나 사정을 중심으로 살펴 판단하되, 처분을 아니하려는 행정청의 악의적인 동기나 의도가 있었는지, 처분 지연을 쉽게 피할 가능성이 있었는지 등도 아울러 고려할 수 있을 것이다.

(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고가 2010. 4. 14. 전라북도행정심판위원회에 이 사건 허가처분에 대한 행정심판을 청구하여 전라북도행정심판위원회가 2010. 8. 25. 토석채취의 허가기간을 2013. 12. 31.까지 한정하여 이 사건 허가처분을 한 것은 위법하다는 이유로 ‘이 사건 허가처분을 취소하고, 완주군수는 이 사건 신청에 대하여 토석채취허가를 하라’는 취지의 이 사건 2차 재결을 한 사실, ② 그럼에도 완주군수는 2003년 환경영향평가협의 시 원형을 보전하도록 지정하였던 지역이 채취구역에 포함되어 있음을 확인하였다는 이유로 2010. 8. 24. 원고에게 환경영향평가법 등에 따른 사전협의절차를 거쳐야 한다는 취지의 이 사건 허가처분에 따른 이행통지를 하였을 뿐, 이 사건 2차 재결에 따른 토석채취허가처분을 미루다가 전라북도행정심판위원회가 2011. 5. 6. 의무이행심판인용재결에 따른 시정명령을 하자 비로소 2011. 6. 2. 이후 3차례에 걸쳐 원고에게 환경영향평가법 등에 따른 사전협의절차를 거쳐야 한다는 취지의 이 사건 2차 재결에 따른 토석채취허가를 위한 이행통지를 한 사실을 알 수 있다.

(3) 원고의 이 사건 신청 이후 이 사건 1차 재결을 거쳐 이 사건 2차 재결에까지 이르게 된 위와 같은 경위를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 완주군수가 이 사건 2차 재결이 있음에도 기존의 토석채취허가기간인 2011. 1. 31.을 상당한 기간 도과할 때까지 이 사건 2차 재결에 따른 토석채취허가처분을 미루다가 전라북도행정심판위원회의 시정명령을 받고서야 비로소 이 사건 2차 재결에 따른 토석채취허가를 위한 이행통지를 한 것은 이 사건 1차 재결과 이 사건 2차 재결을 통하여 완주군수에게 분명히 명하여진 이 사건 신청에 따른 토석채취허가를 거부하고자 하는 의사에 기한 것으로 볼 수 있으므로, 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 주의의무를 결하여 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르렀다고 볼 여지가 충분하다. 따라서 완주군수의 위와 같은 위법행위로 인하여 피고에게는 국가배상법 제2조 에 따른 손해배상책임이 성립할 수 있다.

그럼에도 원심은 이 사건 2차 재결 후 토석채취허가가 지연된 것에 대하여 완주군수의 책임을 물을 수 없다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 위법한 행정처분의 지체로 인한 손해배상책임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 손해의 발생 여부에 관한 상고이유에 대하여

가. 구 산지관리법 시행규칙(2009. 11. 27. 농림수산식품부령 제95호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 은 토석채취허가 또는 변경허가를 받으려는 자는 토석채취허가(변경허가)신청서에 ‘연차별 생산·이용계획’ 등을 포함한 사업계획서 등을 첨부하여 제출하도록 규정하고, 같은 조 제3항 은 구 산지관리법 제25조 제1항 단서가 정한 산림청장에 대한 신고로 갈음할 수 있는 ‘경미한 사항의 변경’의 하나로 제1호 에서 ‘연차별 생산·이용계획’을 규정하고 있다.

따라서 토석채취허가를 받은 자가 사업계획서상의 ‘연차별 생산·이용계획’보다 많은 양의 토석을 채취하기 위하여는 단순히 산림청장에 대한 신고 절차를 거치는 것으로 충분하므로, 허가받은 양의 토석을 모두 채취한 후에는 그 허가기간이 종료할 때까지 다시 허가를 받아 토석을 채취하는 것이 불가능하다고 할 수 없다. 원고가 토석채취허가를 받을 때 제출한 ‘연차별 생산·이용계획’보다 많은 양의 토석을 채취함으로써 허가기간 만료일인 2011. 1. 31. 전에 허가받은 양의 토석을 모두 채취한 상황에서 새로운 토석채취허가를 받아 2011. 1. 31. 전에 추가로 토석을 채취할 수 있었는지에 관하여 살펴보지 아니한 채 원고가 허가기간 만료일인 2011. 1. 31. 전에 허가받은 양의 토석을 모두 채취하였음을 들어 2011. 1. 31.까지는 원고가 토석을 채취하지 못하는 손해가 전적으로 원고의 귀책사유로 발생한 것이라고 단정할 수는 없다.

나아가 위에서 본 바와 같이 완주군수가 이 사건 2차 재결에 따른 토석채취허가처분을 미루다가 전라북도행정심판위원회로부터 의무이행심판인용재결에 따른 시정명령을 받고서야 비로소 원고에게 환경영향평가법 등에 따른 사전협의절차를 거쳐야 한다는 취지의 이 사건 2차 재결에 따른 토석채취허가를 위한 이행통지를 한 것이 불법행위에 해당한다고 볼 여지가 충분한 이상, 이로 인하여 원고에게 토석을 채취하지 못하게 되는 손해가 발생하지 아니하였다고 단정할 수도 없다.

나. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 2011. 1. 31.까지의 손해와 그 후 2011. 10. 21.까지의 손해에 대하여 모두 피고의 불법행위책임을 인정할 수 없다고 판단하였으니, 원심의 판단에는 토석채취허가신청 시 제출하는 ‘연차별 생산·이용계획’의 효력과 재결의 기속력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.