[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호 에서 정한 ‘현저히 유리한 조건의 거래’에 해당하는지 판단하는 기준 및 급부와 반대급부가 현저히 유리한지를 판단하는 기준이 되는 정상금리의 의미

[2] 지원주체와 지원객체 사이의 거래행위의 정상금리를 구체적으로 특정할 수 없는 경우, 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지를 판단하는 방법

[3] 갑 은행이 계열사인 을 캐피탈 주식회사가 발행한 BBB 등급의 무보증사모사채 500억 원을 만기 2년 6월, 적용금리 연 5.86%로 정하여 인수한 행위에 대하여, 공정거래위원회가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호 에서 정한 ‘현저히 유리한 조건의 거래’로서 부당지원행위에 해당한다는 이유로 시정명령 및 과징금 부과처분을 한 사안에서, 위 거래행위는 ‘현저히 유리한 조건의 거래’에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[4] 모(모)회사와 모회사가 주식 대부분을 소유하고 있는 자(자)회사 사이의 지원행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호 의 규율 대상이 되는지 여부(적극)

[5] 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 판단하는 기준

[6] 지원객체와 지원객체 사이의 자금거래가 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지를 판단하기 위한 전제로서 정상금리의 존재에 대한 증명책임자(=공정거래위원회)

[7] ‘현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’하는 것이 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호 에서 정한 ‘현저히 유리한 조건의 거래’에 해당하는지 여부(적극) 및 현저한 규모의 거래로 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지를 판단하는 기준

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호 [2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호 [3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호 [4] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호 [5] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호 [6] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호 [7] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호

[1][2][6] 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006두8792 판결 (공2008하, 1076) [4] 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두11268 판결 (공2007상, 142) 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004두1483 판결 (공2007상, 224) [5][7] 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결 (공2007상, 349)

한국산업은행 (소송대리인 변호사 손지열 외 3인)

공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최수희 외 2인)

서울고법 2009. 7. 1. 선고 2008누26208 판결

원고의 상고 중 과징금납부명령 취소청구에 관한 부분을 각하한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 시정명령 취소청구 부분

1) 상고이유 제1, 2점에 대하여

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호 가 규정하고 있는 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하고, 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계에 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 의미하는 것이다. 그러나 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계가 없는 독립된 금융기관 사이에 또는 특수관계 없는 독립된 자 사이에 이루어진 자금거래를 찾을 수 없어 지원주체와 지원객체 사이의 거래행위의 정상금리를 구체적으로 특정할 수 없다고 하더라도, 지원객체와 그와 특수관계가 없는 독립된 금융기관 사이에 또는 특수관계 없는 독립된 자 사이에 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래에 비하여 시기, 종류 내지 거래의 성격 등의 면에서는 동일 또는 유사하지만 기간이나 신용상태 등의 면에서 우위의 조건을 가진 거래행위가 있는 경우 지원주체와 지원객체 사이의 거래행위의 정상금리는 그보다 우위의 조건을 가진 거래행위에 적용된 금리보다 통상 높은 것이 금융시장의 실태에 부합하는 것이라 할 것이므로, 지원주체와 지원객체 사이의 거래행위에 실제로 적용된 금리가 그보다 우위의 조건을 가진 거래행위에 적용된 금리보다 오히려 낮은 때에는 그와 같은 금리수준도 지원주체와 지원객체 사이의 위 거래행위가 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 참작할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006두8792 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 원고가 2004. 3. 30. 계열회사인 산은캐피탈 주식회사(이하 ‘산은캐피탈’이라 한다)가 발행한 BBB 등급의 무보증사모사채 500억 원을 만기 2년 6월, 적용금리 연 5.86%(3개월 후취)로 정하여 인수한 사실(이하 ‘이 사건 제1 거래행위’라 한다), 산은캐피탈은 위 사모사채의 인수일의 9일 후인 2004. 4. 8. 발행금액 670억 원, 만기 1년, 발행이자율 및 발행수익률 각 연 8.0%, BBB 등급의 무보증공모사채(이하 ‘이 사건 공모사채’라 한다)를 발행한 사실 등을 인정한 다음, 비록 이 사건 공모사채의 발행조건이 원고와 산은캐피탈의 이 사건 제1 거래행위의 거래조건들에 비하여 만기 등의 면에서 우위를 점하고 있는 것으로 보여 이 사건 공모사채의 발행수익률을 그대로 이 사건 제1 거래행위의 정상금리로 삼을 수는 없다고 하더라도, 원고와 산은캐피탈의 이 사건 제1 거래행위에 실제로 적용된 금리는 이 사건 제1 거래행위의 정상금리의 최하한을 어느 정도 추단할 수 있게 해 주는 이 사건 공모사채의 발행수익률보다도 뚜렷이 낮을 뿐만 아니라 이 사건 제1 거래행위의 규모도 상당히 크다고 할 것이므로, 이러한 사정을 종합하여 보면 원고와 산은캐피탈의 이 사건 제1 거래행위는 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같은 법 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위의 성립요건 내지 정상금리에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

2) 상고이유 제3점에 대하여

모(모)회사가 주식의 대부분을 소유하고 있는 자(자)회사라 하더라도 양자는 법률적으로는 별개의 독립된 거래주체라 할 것이고, 부당지원행위의 객체를 정하고 있는 법 제23조 제1항 제7호 의 ‘특수관계인 또는 다른 회사’의 개념에서 자회사를 지원객체에서 배제하는 명문의 규정이 없으므로, 모회사와 자회사 사이의 지원행위도 법 제23조 제1항 제7호 의 규율대상이 된다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두11268 판결 등 참조).

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 비록 산은캐피탈의 주식을 대부분 소유하고 있는 지배주주라고 하더라도 법률적으로 별개의 독립된 거래주체인 이상, 원고가 산은캐피탈에게 앞에서 본 바와 같이 이 사건 제1 거래행위를 통하여 자금을 지원한 행위는 법 제23조 제1항 제7호 를 위반한 부당지원행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같은 법 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

3) 상고이유 제4점에 대하여

가) 지원행위가 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결 등 참조).

나) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고가 부당지원행위에 대한 구체적인 심사기준을 마련하기 위하여 제정·운영하고 있는 ‘부당한 지원행위의 심사지침’에 금융지주회사법에 의한 완전지주회사가 완전자회사에게 자신의 조달금리 이상으로 자금을 지원하는 경우에는 지원행위의 부당성이 인정되지 아니하는 것으로 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 금융지주회사법의 관계 규정에 의하더라도 원고를 같은 법에 의한 완전지주회사로, 산은캐피탈을 같은 법에 의한 완전자회사로 볼 수 없으므로, 원고와 산은캐피탈의 이 사건 제1 거래행위에 피고의 위 심사지침이 적용될 수 없다고 판단하였다.

위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같은 부당지원행위의 부당성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

다) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 산은캐피탈이 이 사건 제1 거래행위가 있기 전에는 3년 연속 적자인 데다가 자본잠식 상태에 있었는데, 이 사건 제1 거래행위가 있은 후에는 흑자로 전환되어 2005. 12. 말경 자본잠식 상태에서 완전히 벗어났을 뿐만 아니라 신용등급도 상향조정되었던 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 제1 거래행위를 통한 지원행위로 인하여 산은캐피탈의 관련 시장에서 경쟁이 제한되거나 경제력 집중을 초래되는 등 공정한 거래가 저해될 우려가 있고, 원고의 위 지원행위에 위와 같은 공정거래저해성을 부정할 만한 공익성이 있다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같은 부당지원행위의 부당성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

나. 과징금납부명령 취소청구 부분(상고이유 제5점에 대하여)

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없는 것이고( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누8108 판결 , 대법원 2000. 9. 8. 선고 98두5903 판결 등 참조), 한편 재판이 상소인에게 불이익한지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 판단하여야 하며, 상소인의 주장이 받아들여져 승소하였다면 그 판결 이유에 불만이 있더라도 상소의 이익이 없다( 대법원 1987. 4. 14. 선고 86누233 판결 , 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하면, 원고는 원심에서 과징금납부명령의 취소를 구하는 청구에 관하여 전부 승소하였음에도 불구하고, 그 판결 이유의 부당함을 내세워 이에 대한 상고를 제기하고 있음이 명백하므로, 원고의 이 부분 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 각하를 면할 수 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점에 대하여

지원주체와 지원객체 사이의 자금거래에 실제로 적용된 금리와 정상금리를 서로 비교하여 그 차이가 현저한지 여부를 판단하기 위하여는 먼저, 무엇을 정상금리로 볼 것인지부터 확정하여야 하는데, 그러한 정상금리의 존재에 대한 입증책임은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에 있다 ( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006두8792 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 2004. 8. 27.부터 2005. 3. 18.까지 사이에 계열회사인 산은캐피탈이 6회에 걸쳐 발행한 총발행금액 3,000억 원(각 회당 발행금액 500억 원), 적용금리 연 4.79 내지 5.81%(3개월 후취), 만기 2 내지 3년, BBB 등급의 무보증사모사채들을 인수한 거래행위(이하 ‘이 사건 제2 내지 7 거래행위’라 한다)에 대하여, 위 사모사채들과 만기에 있어 상당한 차이가 있는 이 사건 공모사채의 발행수익률을 정상금리라고 볼 수 없고, 피고가 추가로 제시하고 있는 한국증권업협회가 공시하는 만기 2 내지 3년, BBB 등급의 금융기관채에 관한 채권시가평가 기준수익률이나 민간 채권평가 3개사가 평가하는 만기 2 내지 3년, BBB 등급의 금융기관채에 관한 채권시가평가 기준수익률을 정상금리의 범위 내에 있다고 볼 자료가 없으며, 달리 이 사건 제2 내지 7 거래행위가 현저히 유리한 조건으로 거래한 것으로 볼 만한 자료가 없다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같은 법 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

법 제23조 제1항 제7호 는 ‘현저히 유리한 조건으로 거래’하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 지원행위로 규정하고 있고, 같은 조 제2항 의 위임에 기한 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제10호는 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 지원행위로 규정하고 있는바, 거래의 조건에는 거래되는 상품 또는 역무의 품질, 내용, 규격, 거래수량, 거래횟수, 거래시기, 운송조건, 인도조건, 결제조건, 지불조건, 보증조건 등이 포함되고 그것이 자금, 자산, 인력 거래라고 하여 달리 볼 것은 아니며, 거래규모는 거래수량에 관한 사항으로서 거래조건에 포함된다고 할 수 있고 현실적인 관점에서 경우에 따라서는 유동성의 확보 자체가 긴요한 경우가 적지 않음에 비추어 현저한 규모로 유동성을 확보할 수 있다는 것 자체가 현저히 유리한 조건의 거래가 될 수 있으므로, ‘현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’하는 것도 법 제23조 제1항 제7호 소정의 ‘현저히 유리한 조건의 거래’의 하나라고 볼 수 있을 것이지만, 현저한 규모의 거래라 하여 바로 과다한 경제상 이익을 준 것이라고 할 수 없고 현저한 규모의 거래로 인하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부는 지원성 거래규모 및 급부와 반대급부의 차이, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 제2 내지 7 거래행위의 거래규모를 감안하더라도 이 사건 제2 내지 7 거래행위의 정상금리를 확정할 수 없는 데다가 달리 이 사건 제2 내지 7 거래행위가 현저히 유리한 조건으로 거래한 것으로 볼 만한 자료가 없다는 취지로 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같은 법 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 결론

그러므로 원고의 상고 중 과징금납부명령 취소청구에 관한 부분을 각하하고, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고는 모두 기각하며, 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.