2011구합6746 공유수면매립준공검사변경처분등 취소

1. 롯데쇼핑 주식회사

2. 주식회사 호텔롯데

부산지방해양항만청장

2013. 5. 10.

2013. 7. 12.

1. 피고가 2011. 10. 18. 원고들에 대하여 한 국유재산사용료 4,652,253,490원의 부과처분을 취소한다.

2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 3분하여 그 중 1은 피고가, 나머지는 원고들이 각 부담한다.

주문 제1항과 같은 판결 및 피고가 2011. 10. 18. 원고들에 대하여 한 공유수면매립준 공검사변경 처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 시가지 조성사업의 시행

1) 부산광역시장은 1995. 10. 7. 부산 중구 중앙동 7가 1-2 일원 구 시청사 주변 부지 31,000m 를 도심부 활성화 등을 위한 도시설계·시가지 조성사업지구로 지정·고시하고, 1997. 3. 7. 원고들을 위 시가지 개발게획에 따른 조성사업의 시행자로 선정하였으며, 원고들은 1998. 3.경 부산 제2롯데월드 개발사업 관련 신축공사 사업시행인가를 받았다.

2) 해양수산부장관은 1998. 12.경 부산 중구 중앙동 7가 구 시청사 주변 북빈부두를 포함한 공유수면매립기본계획을 고시하였고, 원고들은 2000. 11.경 지하 7층 지상 107층 규모의 부산 제2롯데월드 건축허가를 받은 후 2001. 2.경 1단계 롯데타운 조성사업으로 백화점 등 쇼핑센터 건설공사에 착수하였다.

나, 공유수면매립면허 신청 경과

1) 원고들은 2단계 롯데타운 조성사업으로, 근린생활시설, 업무시설, 숙박시설, 위락시설 등의 용도인 107층 건물의 건축부지로 이용하기 위해 2001. 5. 29. 부산 중구 중앙동 7가 1-2 북빈부두 일원 12,772㎡(= 대지 10,300m² + 해안도로 2,472m)에 대하여 매립목적은 "해안도로 및 친수공간 확보, 투자비는 "65억 원(대체부두 건설 및 해안도로 개설 별도)" 으로 기재하여 부산지방해양수산청장(2008. 2.경 위 행정기관의 명칭이 부산지방해양항만청으로 변경되었다. 이하 통칭하여 '피고'라 한다)에게 공유수면 매립면허를 신청하고, 2001. 6. 5. 위 매립목적을 "부산 제2롯데월드 개발사업 관련 기타시설 용지 확보"로 정정해 달라는 취지의 매립목적 정정 신청을 하였다.

2) 피고는 관련 기관과 협의한 결과 공유수면매립기본계획에 따른 매립목적은 도시용지(공공시설용지)라는 이유로 2001. 7. 4. 원고들에게 매립면허신청 보완을 요청하였고, 이에 원고들이 2001, 8. 3. 공유수면 매립면허신청 반려를 요청하자 이를 받아들여 2001, 8. 6. 위 매립면허신청을 반려하였다.

3) 부산광역시장은 2002. 1. 30. 부산 중구 중앙동 7가 1~2 북빈부두 일원 남항지구에 대한 용도를 당초 "도시용지"에서 "기타시설 용지"로 변경하기로 하는 공유수면매립 기본계획 변경고시를 하였고, 원고들은 2002. 2. 4. 피고에게 '공유수면 매립으로 기능이 상실되는 북빈물양장의 대체계류지 건설계획'과 함께 대체계류지 예정후보지(제1후보지인 부산 북내항 남방파제 내쪽, 제2후보지인 부산 영도구 동삼동 기존부두와 매립지사이의 지역)에 관한 검토 서류를 제출하면서 북빈부두 일대 12,772.7( 관광사업시설용지 10,300m² + 공공시설용지 2,472m)에 대하여 구 공유수면매립법(2005. 3. 31. 법률 제7482호로 개정되기 전의 것) 제9조에 따라 매립목적을 "관광사업시설용지 및 공공시설용지", 총공사비를 "65억 600만 원"으로 하는 공유수면매립면허 신청을 하였다.

4) 북빈물양장의 대체후보지가 2002. 12. 3.경 영도하수종말처리장 인근 해역으로 결정되고, 원고들은 2002. 12. 24. 피고의 요청에 따라 매립면허 부관의 이행을 확약하는 취지의 회신을 제출하고 같은 날 면허 부관이 포함된 공유수면매립면허를 취득하였는데, 이 사건 면허부관의 주요 내용은 아래와 같다.

다. 공유수면매립공사 실시계획 인가 및 변경인가

1) 원고들은 2003. 6, 10. 피고에게 매립면허 부관에 따른 조치사항 및 조치계획을 기재한 서류" 등을 첨부하여 "총공사비 59억 2,760만 원, 공사기간 착공일로부터 18개월"로 하는 공유수면매립공사 실시계획인가 신청을 하고, 2003. 9. 3. "공유수면매립면허 관련 면허부관 이행에 대한 응락서"를 제출하였다.

2) 피고는 2004. 1. 2. "총공사비 57억 2,660만 원, 공사기간 2004. 4. 7.~2005. 7. 31.까지"로 하는 공유수면매립공사 실시계획 인가를 하였고, 원고들은 2004. 4.경 매립공사 착공신고서를 제출하였다.

3) 원고들은 2005. 7. 25. '대체부두 공사의 인허가 지연 및 매립면허 부관의 이행에 따른 공사기간 연장'을 사유로 총공사비를 "57억 1,120만 원"으로, 공사기간을 "2004.4.7. ~ 2007.12.31."로 각 변경해 달라는 취지의 공유수면매립공사 실시계획 변경인가신청을 하였고, 이에 피고는 2005. 8. 29, 총공사비를 990만 원 증액한 "57억 3,650만 원", 공사기간을 2년 5개월 연장한 "2007. 12, 31.까지"로 변경하는 공유수면 매립공사 실시계획 변경인가를 하였다.

4) 한편 원고들은 2006. 4. 14. '공유수면매립공사 총사업비 및 공유수면 원상회복이행보증서'를 제출하면서 총사업비를 약 67억 원으로 기재하였고, 2007. 7. 10. 피고에게 이 사건 매립공사에 관한 2005년도 및 2006년도 사업비산정 보완 보고서를 제출하면서 총사업비를 약 56억 원 또는 약 64억 원으로 기재하였다.

5) 그 후 원고들은 2007. 12.경 다시 대체부두 공사기간 연장을 이유로 공사기간을 2008. 6. 30.까지로 연장해 달라는 취지의 공유수면매립공사 실시계획 변경인가 신청을 하여, 2008. 1. 3. 피고로부터 공사기간을 6개월 연장한 "2008. 6. 30.까지"로 변경하는 공유수면매립공사 실시계획 변경인가를 받았다.

라. 비관리청항만공사 시행

1) 원고들은 이 사건 면허부관의 이행을 위하여 2005. 4. 26 구 항만법(2007. 4. 11. 법률 제8379호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항에 따라 피고로부터 공유수면매립공사 시행으로 기능이 상실되는 북빈물양장의 대체시설(이하 '이 사건 대체시설'이라 한다)을 확보·설치하는 공사에 관한 '비관리청항만공사 시행허가를 받았는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

2) 원고들은 2006. 3. 24. 피고로부터 북빈물양장 대체부두 축조공사에 관하여 사업비를 278억 9,500만 원으로 하는 '비관리청항만공사 실시계획승인'을 받은 후, 계열사인 롯데건실 주식회사를 대체 계류지 건설공사의 시공사로 선정하여 2006. 6. 1. 착공신고서를 제출하였다.

3) 원고들은 2008. 3. 31. 북빈물양장 대체부두 축조공사를 완공하고, 2008. 4. 15. 피고로부터 준공확인을 받았다.

마. 묘박지 감정평가금액 납입

1) 피고는 2008. 4.경 이 사건 면허부관에 따라 원고들에게 공유수면매립공사 시행으로 대체부두를 설치함에 따라 잠식되는 묘박지의 감정평가금액 209,449,240원을 납입할 것을 요청하여 원고들이 2008. 4. 7. 이를 납입하였다.

2) 그런데 피고는 2011. 3. 16. '묘박지 감정평가금액이 납입되었음에도 불구하고 매립공사 준공인가시 착오로 인하여 이미 납부한 평가금액을 총사업비로 산입하였다'는 이유로 원고들에게 잠식 묘박지에 대한 평가금액 253,433,580원(= 감정평가금액 209,449,240원 + 이윤 10% + 부가가치세 10%)을 다시 납부할 것을 요청하였고, 원고들은 2011. 3. 30. 이를 납입하였다.

바. 공유수면매립공사 준공인가

1) 원고들은 2008. 5, 27. 피고에게 총공사비 항목을 "당초총공사비 5,726,600,000원, 정산총공사비 43,632,100,089원"으로 기재하여 부산 중구 중앙동 7가 1-2 지선 12,737m2(= 관광사업시실용지 10,300m2 + 공공시실용지 2,437m2)에 관한 공유수면매립공사 준공인가 신청을 하였고, 피고는 2008. 6. 10. "면허부관 및 실시계획인가시 부가된 조건을 이행하고 설계도서에 부합되게 시공하였다"는 내용의 준공확인을 거친 후, 2008. 9. 22. 위 공유수면 매립공사(이하 '이 사건 매립공사'라 한다)에 대한 준공인가를 하고 아래와 같은 내용이 기재된 준공인가 필증을 교부하였다.

2) 원고들은 2008. 10. 21. 총사업비 인정분에 상당하는 공유수면 매립지에 관한 소유권보존등기를 마치고, 2009. 1. 15. 한국자산관리공사에 266억 원을 지급하고 잔여 매립지에 관한 소유권을 취득하였다.

사. 감사원의 총사업비 산정 부적정 통보감사원은 2010. 4. 23. 공유수면매립업무를 담당한 피고에 대한 감사를 실시한 결과, 이 사건 대체시설 건설비용 약 343억 원(= 대체계류지 건설비용 약 340억 원 + 묘박지 감정평가액 약 2억 5,000만 원)을 총사업비에 포함시키는 것은 부당하다는 의견을 피고에게 통보함과 아울러 담당공무원에 대한 징계를 요구하였는데, 그 중 정직처분의 징계를 요구받은 A업무 담당공무원 B은 중앙징계위원회로부터 불문 경고처분을 받았다.

아. 공유수면매립공사 준공변경인가 및 부당이득금 환수 사전통보피고는 감사원의 통보에 따라 2011. 7. 19. 원고들에게 아래와 같은 취지로 '공유수면 매립공사 준공변경인가 및 부당이득금 환수 사전통보'를 하였다.

자. 공유수면매립준공검사변경처분 및 국유재산 사용료부과처분

피고는 2011. 10, 18. 아래와 같이 총사업비를 재산정하여 원고들에게 공유수면매립준공검사변경처분(이하 '이 사건 변경처분'이라 한다)을 하고, 원고들이 취득하였던 매립지 중 일부인 4,964.7m를 국가에 귀속시키기로 하면서 결과적으로 원고들이 위 매립지를 적법한 권원 없이 부당하게 사용하였다는 이유로 준공인가일인 2008. 9. 22.부터 2011. 9. 30.까지의 국유재산 사용료 4,652,253,490원(= 원금 4,229,321,360원 + 부가가치세 422,932,130원)을 부과(이하 '이 사건 사용료부과처분'이라 한다)하였다.

[공유수면 매립공사 준공검사 변경내용]

※총사업비 및 준공면적 외에는 당초 인가내용과 동일함

※총사업비에 포함한 02묘박지 감정평가금액(253,433,580원)은 피면허자가 2011. 3. 30. 기납부함에 따라 잔여매립지 36.9m를 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제47조의 규정에 의거 피면허자가 매수한 것으로 간주

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 12, 15 내지 18, 22, 23호증, 을 제1 내지. 4, 9, 17, 18호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 변경처분에 관한 주장

가) 처분사유의 부존재

다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 대체시설 건설비용은 매립공사의 총사업비에 포함되고, 따라서 당초 준공처분에 아무런 하자가 없으로 이 사건 변경처분에는 처분사유가 존재하지 아니한다.

(1) 공유수면매립법 시행령 제20조 제4항 제5호 사목이 매립면허의 부관에 이행에 소요되는 제비용을 총사업비로 규정하고 있고, 이 사건 부관에 피면허자로 하여금 북빈물양장의 매립으로 소멸되는 항만시설에 대한 대체시설을 설치하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 대체시설의 설치비용은 부관의 이행에 소요되는 비용으로서 총사업비에 포함된다.

(2) 이 사건 부관에 '대체시설은 공유수면 매립 준공 전까지 피면허인의 부담과 책임으로 완공하여 국가에 귀속조치한다'고 규정하고 있으나, 그 내용은 단지 피면허자의 비용과 책임으로 완공하여 국가에 귀속하여야 할 의무를 규정한 것일 뿐이고, 공유수면매립사업의 시행자가 총사업비에 상응하는 매립지에 대한 소유권을 취득할 수 있는 권리는 강행규정인 공유수면매립법 제26조 제1항에 의하여 부여된 권리이므로, 이 사건 부관이 대체시설 건설비용을 총공사비에 포함시키지 않는다는 의미라면 강행법규에 위반되는 것으로서 무효이고, 무효인 부관에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 피고는 이 사건 대체시설 건설공사 허가조건에서 시설물에 대한 투자비를 보전하지 않는다는 내용을 명시함으로써 항만법이 인정하고 있는 항만시설의 무상사용권이라는 혜택을 배제하였는바, 이러한 허가조건은 이 사건 대체시설 공사비가 이 사건 매립공사의 총사업비에 포함된다는 것을 전제로 하는 것이다.

(4) 이 사건 부관에는 대체시설의 건설비용은 대체시설 설치로 잠식되는 항만시설 (0, M 묘박지 등)의 감정가격과 대제계류지 건설공사 비용으로 한다는 문구가 기재되어 있는바, 만약 대체시설이 총사업비에 포함되지 않는다면 부관에 대체시설 건설비용 내역을 정할 필요가 없다.

(5) 이 사건 대체시설의 설치는 기존 매립대상 공유수면에 존재하던 북빈물양장에 대한 보상으로 평가될 수 있고, 보상비는 총사업비로 인정된다.

나) 변경처분의 권한 부존재

아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고에게는 이 사건 변경처분을 할 권한이 없으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

(1) 공유수면매립에 있어서 준공인가는 매립면허의 효력 발생을 위한 정지조건이자 피면히자가 총사업비에 상응하는 매립지에 대한 소유권 취득의 요건을 구하였다.

는 사실을 인정하는 확인처분으로서 피고가 준공인가를 함으로써 그에 대한 불가변력이 발생하여 당연무효의 사유가 없는 한 인가권자가 임의로 변경할 수 없을 뿐 아니라, 피고는 2008. 9. 21. 원고들에 대하여 이 사건 매립면허에 관한 준공인가를 한 후 약 3년이 지날 때까지 그 상태를 그대로 방지하였으므로 피고가 애초의 처분을 변경할 권리는 실권의 법리에 의하여 소멸되었다.

(2) 준공인가는 매립공사가 그 면히와 실시계 확대로 시행되었는지 여부를 확인하는 것일 뿐, 총사업비를 확정하는 것이 아니고 공유수면매립에 관한 총사업비는 공유수면매립법과 동법 시행령에 의하여 산정되는 것이므로 피고는 총사업비의 다과를 이유로 준공인가를 변경할 수 있는 법적 권한이 없다.

다) 신뢰보호의 원칙 위반

피고는 원고들과 사이의 협의과정에서 이 사건 대체시설 건설비용이 사업비에 포함된다는 견해를 밝히고, 피고 소속 공무원 B이 대체시설의 공사비를 총사업비에 포함시킨다는 내용의 사업비 정산방침을 기안하여 과장의 결재를 받아 원고들에게 알림으로써 공식적인 견해를 밝혔으며, 원고들은 피고의 견해표명을 믿고 대체시설의 설치에 341억 원이라는 막대한 공사비를 투여하였는데, 피고가 자신의 공적 견해표명에 반하는 이 사건 처분을 함으로써 위 공사대금 상당의 손해를 입게 된다. 따라서 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법하다.

라) 비례의 원칙 위반

원고들은 이 사건 매립공사비로 총 424억 원(매립공사비 83억 원 + 대체시설 공사비 341억 원)을 지출하고, 종전의 준공검사로 전체 매립지의 48.8%에 해당하는 토지를 취득하였는데, 이 사건 처분으로 인하여 전체 매립지의 9.4%에 해당하는 토지만을 취득하게 되는바, 이러한 결과는 비례의 원칙을 위반한 것이다.

2) 사용료부과처분에 관한 주장

원고들이 취득한 매립지에 대한 점유는 법령에 따른 것으로서 그 자체로 적법할 뿐만 아니라 선의의 점유자로서 과실수취권이 인정되는 이상 사용료를 반환할 의무가 없으므로, 이 시건 사용료부과처분 역시 위법하다.

나. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 변경처분의 적법 여부에 관한 판단

가) 처분사유 부존재 주장에 관한 판단

(1) 구 공유수면매립법(2005. 3. 31. 법률 제7482호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제1항 제3호는 '국가 또는 지방자치단체가 소유권을 취득한 매립지를 제외한 매립지 중 대통령령이 정하는 당해 매립공사에 소요된 총사업비(조사비 · 설계비 · 순공사비·보상비 기타 비용을 합산한 금액으로 한다)에 상당하는 매립지는 매립면허를 받은 자가 제25조의 규정에 의한 준공인가를 받은 날에 소유권을 취득한다'고 규정하고, 구 공유수면매립법 시행령 (2005. 9. 30, 대통령령 제19080호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제4항은 "법 제26조 제1항 제3호에서 '대통령령이 정하는 당해 매립공사에 소요된 총사업비'라 함은 당해 매립공사의 준공인가신청일을 기준으로 하여 당해 매립공사와 관련된 다음 각 호의 비용을 합산한 금액을 말한다"고 규정하면서 각 호에서 "조사비, 설계비, 순공사비, 보상비, 기타 비용, 공정별 건설이자, 이윤을 규정하고, "기타 비용"에 관하여 다시 각 목에서 '시공감리비, 보험료, 일반관리비, 천재지변으로 인한 피해액, 물가상승액, 제세공과금 및 부담금, 환경영향평가비, 피해영향조사비, 매립면허수수료, 매립지의 감정평가비 및 매립면허 부관의 이행에 소요되는 제비용'을 규정하고 있다.

(2) 위와 같이 구 공유수면매립법이 "총사업비를 대통령령이 정하는 당해 매립공사에 소요된 총사업비(조사비 설계비 순공사비 · 보상비 기타 비용을 합산한 금액으로 한다)로 규정하고, 동법 시행령이 면허부관의 이행에 소요되는 제비용을 "기타 비용"으로 규정하고 있으며, 이 사건 매립면허의 부관에 원고들로 하여금 대체시설을 설치할 것을 규정하고 있으므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 대체시설 공사비는 총사업비에 포함된다고 할 것이나, 한편 공유수면매립면허는 재량적 행정행위이고, 재량적 행정행위에는 법률상 근거가 없더라도 피면허 자에게 부담이 되는 부관을 붙일 수 있으므로, 그 부관의 내용, 성격, 첨부된 경위에 비추어 그 이행에 소요되는 비용이 매립공사에 소요된 것이 아니고, 온전히 피면히자의 부담으로 돌아갈 부관이라고 인정된다면 총공사비 산정에서 제외되어야 할 것이고, 공유수면매립면허와 같은 수익적 처분을 함에 있어서 부관을 덧붙이는 경우 그 부관에 매립에 관한 것뿐만 아니라 다양한 내용이 들어갈 것인데 이를 모두 총사업비에 포함시키는 것은 공유수면매립법이 총공사비를 제환하고자 하는 흑자에도 부합하지 않는 점을 고려하면, 위와 같이 해석한다고 하여 장행규정인 “당해 매립공사에 소요된 총사업비"를 총사업비로 규정한 구 공유수면매립법에 반한다고 할 수 없을 것이다.

(3) 이 사건에 돌아와 실피건대, 위 안정사실 및 앞서 뜬 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사점, 즉 이 사건 면허부관 제10조는 '이 사건 매립으로 소멸되는 북빈물양장에 대한 대체시설을 설치하여야 하고, 대체시설은 공유수면매립 준공 전까지 피면허인의 비용부담과 책임으로 완공하여 국가에 귀속 조치한다'고 규정하고 있으므로, 위 부관의 이행은 온전히 피면허자인 원고들의 부담으로 보이는 점, ② 공유수면매립법 제20조 제1항은 '제12조의 규정에 의한 권리를 가진 자가 있는 공유수면에 대하여 매립면허를 받은 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 권리를 가진 자에게 끼친 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하는 시설을 하여야 한다.

고 규정하고, 제12조는 공유수면에 대하여 권리를 가진 자를 '법령의 규정에 의하여 공유수면의 점·사용 허가를 받은 자(제1호), 어업권자 또는 수산업법 제2조제7호의 규정에 의한 입어자(제2호), 법령의 규정에 의하여 허가를 받아 공유수면으로부터 인수하거나 공유수면에 배수하는 자(제3호)'로 규정하고 있으므로, 이 사건 매립으로 북빈물양장이 소멸됨으로써 국가가 입는 손실 또는 손해는 공유수면매립법이 정하는 보상 대상이 아니고, 따라서 피고는 대체시설의 건설을 조건으로 하는 이 사건 부관을 원고들의 부담으로 하기 위하여 붙인 것으로 보이는 점, ( 구 공유수면매립법 제26조 제1항 제3호는 사업시행자가 취득할 매립지에 상응하는 총사업비를 "당해 매립공사에 소요된 총사업비(조사비 설계비 순공사비 보상비 기타 비용을 합산한 금액으로 한다)"로 규정하고 있는데, 이 사건 대체시설 건설공사비는 이 사건 매립공사에 소요된 것이라고 보기 어려운 점, 4 이 사건 부관에서 대체시설의 실지로 잠식되는 항만시설의 감정가액을 공사 전에 피고에게 납부하여야 한다고 규정하고 있고, 이 사건 부관 제10. 가. 2) ②에 '대체시설 건설비용이 북빈물양장 감정가격보다 적을 경우 그 차액을 피면허인이 우리청에 납부한다'고 규정하고 있는 사정에 비추어 이 사건 부관에서 대체시설 건설비용의 내역을 규정한 것은 그 내역을 확정함으로써 잠식되는 항만시설과의 가액 차이를 확실하게 하기 위한 것으로 보이는 점, 5: 항만법이 비관리청 항만공사의 경우 비관리청이 국가 또는 지방자치단체에 귀속된 항만시설을 총사업비 범위 내에서 무상으로 사용할 수 사용할 수 있다고 규정한 것은 민간사업자가 새로이 시설을 설치하고 이를 국가 또는 지방자치단체에 귀속시키는 대신에 무상사용권을 부여하자는 취지이므로, 원고들의 공유수면매립으로 인하여 기존 항만시설이 폐지됨으로써 그 대가로 항만 시설을 설치한 이 사건의 경우에까지 부상사용권이 부여되는 것이라고 할 수 없는 점, (6) 원고들과 피고는 수회에 걸쳐 이 사건 대체부두 건설비용을 총사업비에 포함시킬지 여부를 협의하였으나 결론을 도출하지 못하였는데, 피고는 2002. 12. 6. 대체계류지 확보계획을 수립하면서 원고들의 부담과 책임으로 대체계류지를 건설한다는 방침을 정하였으며, 같은 해 12. 24. 이 사건 면허신청에 대한 검토 시에도 대체시설 건설비용은 원고들이 부담하기로 하는 방침을 그대로 유지하여 이 사건 부관을 붙은 것으로 보이는 점, ⑦① 갑 제26호증의 2, 을 제17호증의 각 기재에 의하면, 원고들은 공유수면매립 면허신청서에 총공사비를 65억 600만 원으로 기재하고, 첨부된 자금조달계획서에 대체시설 건설비용을 '별도'로 표시한 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면, 원고들은 이 사건 부관을 자신들의 부담으로 수인하기로 하여 총공사바에서 제외한 것으로 보이는 점, ⑧ 롯데타운이 건설되는 구 부산시 청사 부지 인근에는 이 사건 공유수면 이외에는 약 10,000㎡ 상당의 나대지 또는 이에 준하는 토지가 존재하지 않으므로 원고들로서는 롯데타운의 규모를 확대하기 위하여 적지 않은 부담을 안고서도 이 사건 매립면허를 받은 것으로 보이는 점, ⑨ 피고는 이 사건 북빈물양장을 폐쇄하거나 이전할 계획을 수립하지 않고 있었으므로, 원고들이 매립면허를 받기 위하여는 대체시설 공사계획을 세워 피고에게 제시하여야 할 필요성이 있었던 것으로 보이는 점, 10 원고가 멸탈 없이 사용되고 있던 항만시설을 자신의 사업을 위하여 매립하고 대체시설을 건설하였다고 하여 그 공사비를 총매립공사비에 포함시켜 그에 상응하는 매립지에 대한 소유권을 부여하는 것은 과잉보상이라고 보이는 점에 비추어 보면, 이 사건 대체시설 건설비용은 그 부관의 내용, 성격, 첨부된 경위에 비추어 그 이행에 소요되는 비용이 매립공사에 소요된 것이 아니고, 온전히 피면허자의 부담으로 돌아갈 부관이 이어서 총공사비에서 제외되어야 할 것이므로, 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.

나) 변경처분 권한 부존재 주장에 대한 판단

(1) 행정청은 그가 행한 처분에 잘못이 있음을 발견한 경우에는, 그 취소로 인하여 상대방이 취득한 권리·이익 또는 공공복리가 침해된다든지 또는 그 행정처분이 절차상 확인판단적 · 준사법적 성질을 가지거나 법률의 규정에 의하여 소송법적 확정력을 가지는 등과 같은 예외적인 사유가 없는 한, 일반적으로 당해 처분에 대한 불복신청이 없더라도 그 잘못을 시정하기 위하여 직권으로 이를 취소 · 변경할 수 있다.

한편, 위에서 말하는 '상대방이 취득한 권리 · 이익'이라 함은 건축허가처분과 같이 당해 처분으로 인하여 직접 발생한 권리·이익을 말하고, 공유수면매립에 관한 준공인가의 경우와 같이 법령에서 정한 요건에 의하여 그 권리 또는 이익이 발생하는 것은 포함되지 아니한다고 할 것이며, 행정청이 가지는 공유수면매립준공인가처분의 취소 · 변경권은 애초의 인가처분으로, 인하여 피면허자가 소유권을 취득한 후 그 매립지를 타에 양도하는 등으로 새로운 이해관계인이 생기는 경우 또는 국가 또는 지방자치단체가 잘못된 처분으로 인하여 피면허자에 대하여 부당이득반환청구권을 가지게 되고, 그 청구권이 시효로 소멸하는 경우와 같이 제3자의 보호 또는 치유하기 어려울 정도로 위법상태가 경과한 때에는 제한될 수 있을 것이다.

(2) 구 공유수면매립법 제25조는 '매립의 면히를 반은 자가 매립공사를 준공한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 지체없이 그가 소유권을 취득하고자 하는 매립지의 위치와 지적법 제5조의 규정에 의한 지목을 정하여 해양수산부장관에게 준공인가를 신청하여야 한다'고 규정하고, 제26조 제1항은 '제25조의 규정에 의하여 준공인가를 받은 날에 다음 각호의 구분에 따라 매립지의 소유권을 각각 취득한다'고 규정하고, 제19조 제 1항은 법 제25조의 규정에 의하여 준공인가를 받고자 하는 자는 해양수산부령이 정하는 바에 따라 준공인가신청서 및 관계서류를 해양 수산부장관에게 제출하여야 한다. 이 경우 구역을 분할하여 준공예정일을 달리 정한 때에는 당해 구역별로 따로 준공인가를 신청할 수 있다'고 규정하고, 제2항은 '해양수산부장관은 제1항의 규정에 의한 준공인가신청을 받은 때에는 준공인가에 필요한 검사를 실시하고, 당해 검사에 합격한 자에게 해양수산부령이 정하는 바에 따라 준공인가필증을 교부하여야 한다'고 규정하고 있다.

(3) 위와 같은 법리 및 법령에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 공유수면 매립공사에 관한 준공인가 처분은 매립공사가 실시계획에 따라 적정하게 이루어졌는지를 확인함과 동시에 사업시행자, 국가 또는 지방자치단체가 매립지의 소유권을 취득하는 데 필요한 정지조건이라 할 것이고, 준공인가의 구성요소인 총사업비의 수액에 따라 사업시행자가 소유권을 취득할 매립지의 면적이 확정되는 것이므로 에초의 준공인가처분에 시 총사업비가 법령의 규정에 반하여 산정되었다면, 준공인 가권자로서는 이를 바로잡아 새로운 처분을 할 수 있다고 할 것이고, 애초의 인가 처분 후 3년이 경과하였다거나 당연무효의 사유가 없다고 하여 피고가 이를 취소·변경할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다(만약 총사업비가 법령에 의하여 산정된다고 하여 그 산정을 바로잡는 변경처분을 할 수 없다면, 애초의 준공검사에서도 총사업비를 산정할 필요가 없다는 이상한 결론에 이르게 된다).

다) 신뢰보호 위반 주장에 대한 판단

신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명하고, 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 그 개인이 견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한 행위를 하였어야 할 것인데, 원고들 주장에 부합하는 갑 제19호증의 1, 2(각 출장결과 보고)는 원고들의 직원이 임의로 작성한 것이어서 그 기재내용을 그대로 믿기 힘들 뿐 아니라, 위 증거들의 각 기재, 즉 피고 담당자가 원고들의 직원과 대체부두 건설비용의 총사업비 포함 여부와 관련하여 협의를 하면서 '대체부두 공사비를 총사업비로 인정해 주는 것은 다소 무리가 있다'는 의견을 지속적으로 표명하고, 법률상 타당하다면 총사업비로 인정하는 것을 검토하겠다고 한 기재만으로는 피고가 원고들에게 이 사건 대체시설 건설비용을 총사업비에 포함시킨다는 공적인 견해를 표명하였다고 인정할 수 없고, 피고 직원 B이 사업비 정산방침을 기안한 것은 이 사건 매립면허 후인 2007. 11. 경이므로 원고들이 이를 신뢰하여 이 사건 매립면허를 받았다고 할 수 없으므로, 위와 같은 사정만으로 피고가 원고들에게 이 사건 대체시설 건설비용을 총사업비에 포함시킨다는 공적 견해를 표명하였다고 할 수 있다.

뿐만 아니라, 앞시 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고들은 1차 매립면허 당시 대체시설 건설 및 해안도로 개설은 별도임을 명시한 채 투자비를 65억 원으로 산정하였고, 실시계획인가 신칭 당시에도 대체시설 건설비용을 총공사비에 포함시키지 아니한 점, 원고들이 실시계획 변경인가를 산청할 담시 대체시설 건설비용을 총공사비에 포함시키지 아니한 점, 원고들이 원상회복 이행보증서를 제출하면서 총사업비에 대체시설 건설비용을 포함시키지 아니한 점, 2008. 6. 10.자 준공확인서에 대체시설 건설공사가 포함되어 있지 아니한 점을 감안해 보면, 원고들은 이 사건 총공사비에 대체시설 건설비용이 포함되지 아니함을 전제로 이 사건 공사를 진행하였다고 인정되므로, 이 부분 원고들의 주장 또한 어느 모로 보나 이유 없다.

라) 비례의 원칙 위반 주장에 대한 판단

이 사건 처분은 공유수면 매립에 따른 사업시행자와 국가 등 사이의 이해관계를 조절하기 위하여 정한 구 공유수면매립법 제26조 제1항 제3호에 따른 총사업비 산정에 부합하도록 원처분을 변경한 것으로서 이를 통하여 국가의 부당한 손실 및 사업시행자의 부당한 이익을 방지한다는 점에서 적합성의 원칙에 부합하고, 원고들로서는 총사업비에 상응하는 매립지를 취득할 수 있을 뿐이므로 이 사건 처분으로 인하여 부당한 이익을 환수당한다고 하여 이를 법률상 이익의 침해라고 할 수 없으며, 원고들이 주장하는 불이익은 원래 법령에 의하여 인정될 수 없는 것일 뿐 아니라 애초의 준공처분을 취소할 공익적 필요성이 원고들이 입게 될 불이익보다 훨씬 크다고 보이므로, 이 사건 처분이 비례의 원칙에 벗어난다는 원고들의 주장 역시 이유 없다.

2) 사용료부과처분의 적법 여부에 대한 판단

살피건대, 이 사건 사용료 부과처분은 원고들이 법률상 권원 없이 이 사건 매립지를 점용하고 있다는 전제에서 2008. 9. 22.부터 2011. 9. 30.까지 사이의 국유재산 사용료 4,652,253,490원을 부과한 것인바, 구 공유수면매립법 제26조는 '매립면허를 받은 자는 제25조의 규정에 의한 준공인가를 받은 날에 국가 또는 지방자치단체가 소유권을 취득한 얘럽지를 제외한 매립지 중 대통령령이 정하는 당해 매립공사에 소요된 총사업비에 상당하는 매립지의 소유권을 취득한다'고 규정하고 있으므로, 원고들은 피고가 한 애초의 준공인가처분에 의하여 피고가 사용료를 부과한 매립지에 대한 소유권을 원시적으로 취득하였다 할 것이다.

따라서 비록 이 사건 준공인가처분 과정에 있어서 사업비가 과다정산된 사실이 있다 하더라도 이 사건 준공인가처분 중 과다 정산된 사업비에 상당한 부분에 대한 취소 또는 변경 처분이 이루어지기 전에는 원고들이 이 사건 매립지의 소유권을 취득한 것이 법률상 원인이 없다고 할 수 없고, 이 사건 매립지의 점용 또한 자신의 소유권에 기한 것이어서 부당하다고 할 수 없으므로, 이 사건 변경처분이 있기 전까지의 사용료를 부과한 이 사건 사용료부과처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 청구 중 사용료부과처분에 대한 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 이 사건 변경처분에 관한 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사박춘기

판사권민오.

판사장민경