2013누2365 공유수면매립준공검사변경처분등 취소

1. 롯데쇼핑 주식회사

2. 주식회사 호텔롯데

부산지방해양항만청장

부산지방법원 2013. 7. 12. 선고 2011구합6746 판결

2014. 1. 10.

2014, 2. 7.

1. 제1심 판결 중 원고들의 패소부분을 취소한다.

2. 피고가 2011. 10. 18. 원고들에 대하여 한 공유수면매립준공검사변경 처분을 취소한 3. 피고의 항소를 기각한다.

4. 소송총비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

주문 제2항과 같은 판결 및 피고가 2011. 10. 18. 원고들에 대하여 한 국유재산사용료 4,652,253,490원의 부과처분을 취소한다는 판결

2. 원고들의 항소취지

주문 제1, 2항과 같다.

3. 피고의 항소취지

제1심 판결 중 피고의 패소부분을 취소하고, 그. 취소부분에 해당하는 원고들의 창구를 각 기각한다.

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장 요지

1) 변경처분에 관한 주장

가) 처분사유의 부존재

① 이 사건 대체시설의 건설비용은 이 사건 면허부관의 이행에 소요되는 비용에 해당하고 매립대상 공유수면에 존재하던 북빈물양장에 대한 보상비로서로서의 성격.도 가지므로 매립공사에 소요된 총사업비에 포함된다.

② 공유수면매립사업의 시행자가 총사업비에 상당하는 매립지에 대한 소유권을 취득한다고 규정한 공유수면매립법 제26조 제1항은 강행법규라고 할 것이므로, 이 사건 면허부관의 내용이 이 사건 대체시설의 건설비용을 총사업비에 포함시키지 않는 취지라면 이는 강행법규에 위반되는 것으로서 무효이고, 무효인 부관에 근거한 이 사건 변경처분은 위법하다.

③ 따라서 이 사건 대체시설의 건설비용은 매립공사에 소요된 총사업비에 포함되고 당초의 준공처분에 아무런 하자가 없으므로, 이 사건 변경처분은 처분사유가 인정되지 아니한다.

나) 변경처분의 권한 부존재

① 공유수면매립에 있어서 준공인가는 매립면허의 효력 발생을 위한 정지조건 이자 피면허자가 총사업비에 상당하는 매립지에 대한 소유권 취득의 요건을 구비하였다는 사실을 인정하는 확인처분으로서 피고가 준공인가를 함으로써 그에 대한 실질적 확정력 또는 불가변력이 발생하므로, 별도의 법령상 근거가 없는 이상 피고가 이를 변경하는 처분을 할 권한이 없다.

②. 피고는 2008. 9. 21. 원고들에 대하여 이 사건 매립면허에 관한 준공인가를한 후 약 3년이 지날 때까지 그 상태를 그대로 방치하였으므로, 피고가 당초의 처분을 변경할 권리는 실권의 법리에 의하여 소멸되었다.

③ 준공인가는 매립공사가 그 면허와 실시계획대로 시행되었는지 여부를 확인하는 것일 뿐, 총사업비를 확정하는 것이 아니고 공유수면매립에 관한 총사업비는 공유수면매립법과 같은 법 시행령에 의하여 산정되는 것이므로, 피고는 총사업비의 다과를 이유로 준공인가를 변경할 수 있는 법적 권한이 없다.

④ 따라서 피고는 이 사건 변경처분을 할 권한이 없으므로, 위 변경처분은 위법하다.

다) 신뢰보호의 원칙 위반

① 피고는 원고들과 사이의 협의과정에서 이 사건 대체시설의 건설비용이 사업비에 포함된다는 견해를 밝혔고, 피고 소속의 공무원 B이 대체시설의 건실비용을 총사업비에 포함시킨다는 내용의 사업비 정산방침을 기안하여 과장의 결재를 받아 원고들에게 알림으로써 공적인 견해를 표명하였다.

② 원고들은 피고의 위와 같은 견해표명을 믿고 대체시설의 설치에 341억 원상당이라는 막대한 공사비를 투여하였는데, 피고가 자신의 공적인 견해표명에 반하는 이 사건 변경처분을 함으로써 위 공사대금 상당의 손해를 입게 된다.

따라서 이 사건 변경처분은 신뢰보호의 원칙에 위배되어 위법하다.

라) 비례의 원칙 위반

원고들은 이 사건 매립공사비로 총 424억 원(매립공사비 83억 원 + 대체시설 공사비 341억 원) 상당을 지출하고, 종전의 준공검사로 전체 매립지의 48.8%에 해당하는 토지를 취득하였는데, 이 사건 변경 처분으로 인하여 전체 매립지의 9.4%에 해당하는 토지만을 취득하게 되는바, 이러한 결과는 비례의 원칙을 위반한 것이다.

2) 사용료부과처분에 관한 주장

가) 이 사건 대체시설의 건설비용은 이 사건 매립공사에 소요된 총사업비에 포함되어야 하므로, 당초의 준공처분은 적법하고, 원고들은 위 준공처분에 따라 적법하게 매립지에 대한 소유권을 취득한 후 점유한 것이다.

나) 또한 원고들은 선의의 점유자로서 매립지에 대한 과실수취권이 있으므로 사용료를 반환할 의무가 없다.

다) 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 사용료부과처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 '관계 법령' 각 기재와 같다.

다. 처분사유의 존재 여부

1) 총사업비의 산정에 관한 법령의 내용

구 공유수면매립법(2005. 3. 31. 법률 제7482호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공유수면매립법'이라 한다) 제26조 제1항 제3호는 '국가 또는 지방자치단체가 소유권을 취득한 매립지를 제외한 매립지 중 대통령령이 정하는 당해 매립공사에 소요된 총사업 미(조사설계비 순공사비 보상비 기타 미용을 합산한 금액으로 한다)에 상당하는 매립지는 매립면허를 받은 자가 제25조의 규정에 의한 준공인가를 받은 날에 소유권을 취득한다'고 규정하고 있고, 구 공유수면매립법 시행령(2005. 9. 30, 대통령령 제19080호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공유수면매립법 시행령'이라 한다) 제20조 제4항은 '법 제26조 제1항 제3호에서 "대통령령이 정하는 당해 매립공사에 소요된 총사업비"라 함은 당해 매립공사의 준공인가신청 일을 기준으로 하여 당해 매립공사와 관련된 조사비, 설계비, 순공사비, 보상비, 기타 비용, 공정별 건설이자, 이윤 등의 비용을 합산한 금액을 말한다'고 규정하고 있는데 같은 항 제5호 사목은 "기타 비용"의 하나로 "매립 면허 부관의 이행에 소요되는 제비용"을 열거하고 있다.

2) 면허부관에서 대체시설의 건설비용을 총사업비의 산정에서 제외하고 원고들이 전적으로 부담하도록 정한 것인지 여부

가) 공유수면매립면허는 매립면허를 받는 특정인에게 권리를 설정하는 행위로서 재량행위에 속한다고 할 것인데, 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 할 수 없으므로(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 20089829 판결 각 참조), 이 사건 면허부관에서 이 사건 대체시설의 건설비용을 매립공사에 소요된 총사업비의 산정에서 제외하고 매립면허를 받은 원고들이 전적으로 부담하도록 정하였다면 위에서. 본 바와 같은 특별한 사정이 없는 한 원고들은 위 공사비를 부담할 뿐이고 위 공사비에 상당하는 매립지의 소유권을 취득할 수는 없다고 할 것이다.

나) 다음 각 사실은 제1항에서 본 바와 같거나 갑 제1호증의 2, 3, 갑 제4, 30호증, 갑 제19호증의 1, 2, 갑 제26호증의 2, 을 제2호증의 3, 4, 5, 을 제3호증의 11 내지 14, 을 제17호증의 가 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있고, 이러한 사실들에 비추어 보면, 이 사건 면허부관에서 이 사건 대체시설의 건설비용을 매립공사에 소요된 총사업비의 산정에서 제외하고 매립면허를 받은 원고들이 전적으로 부담하도록 정한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다.

(①) 원고들이 2002. 2. 4. 피고에게 제출한 매립면허 신청서에 총공사비를 65억 600만 원으로 기재하고 첨부한 자금조달계획서에 이 사건 대체시설의 공사비 내역과 자금조달방안을 "별도"의 "자기자본"으로 표시하였다.

② 원고들과 피고는 2002년 9월경부터 같은 해 12월경까지 수회에 걸쳐 이 사건 대체시설의 건설비용을 총사업비에 포함시킬지 여부에 관하여 협의하였는데, 피고는 위 협의 당시 위 건설비용을 총사업비에 포함시키는 것에 대하여 대체로 반대 입장을 표명해 왔고, 원고들과 피고는 이 사건 면허부관의 부가 이전에 위 사항에 관하여 서면을 통한 명시적인 합의에는 이르지 못하였다.

③ 원고 롯데쇼핑 주식회사는 2002. 10, 15. 피고에게 공유수면 매립면허 신청 관련 보완자료를 제출하면서 이 사건 대체시설은 위 원고가 축조 · 준공하여 피고에게 이관할 예정이라고 통보하였다.

④ 2002. 12. 16.경 작성된 피고의 "대체계류지 확보 계획" 문건에는 원고들의 부담과 책임으로 이 사건 대체시설을 건설할 예정이라는 취지로 기재되어 있다.

⑤ 피고가 2002. 12. 24. 원고들에게 공유수면 매립면허를 내어 주면서 이 서건 면허부관을 붙였는데, 위 면허부관 제10조는 '북빈물양장 배럽으로 소멸되는 항만시설에 대한 대체시설을 설치하여야 하고, 대체시설은 공유수면 매립 준공 전까지 피면 허인(원고들)의 비용부담과 책임으로 완공하여 국가에 귀속 조치한다'고 규정하고 있다.

⑥ 피고는 2004. 1, 2. 원고들에게 공유수면매립공사 실시계획 인가를 하면서 총공사비를 57억 2,660만 원으로 각 특정하였다.

⑦ 피고는 2005. 4. 27. 원고들에게 이 사건 대체시설과 관련하여 비관리청항 만공사 시행허가를 하면서 '본 공사는 공유수면 매립으로 기능이 상실되는 북빈물양장의 대체시설을 설치하는 것이므로 조성된 시설물은 준공과 동시에 국가에 귀속되고 투자비는 보전하지 않는다'는 취지로 고지하였다.

⑧ 원고들이 2006. 3. 14. 피고에게 '공유수면매립공사 총사업비 및 공유수면 원상회복 이행보증서'를 제출하면서 총사업비를 합계 6,759,247,780원으로 산정한 내역서를 함께 제출하였고, 2007. 7. 10. 피고에게 이 사건 매립공사에 관한 2005년도 및 2006년도 사업비 산정 보완 보고서를 제출하였는데 위 각 보고서에 총사업비가 6,458,988,698원, 6,465,126,505원 또는 5,619,515,048원으로 각 기재되어 있다. 다) 그러나 위 나)항에서 든 각 증거와 갑 제30, 42, 43, 46, 47, 55, 58, 59호증, 갑 제31, 53, 57, 61호증의 각 1, 2, 갑 제56, 60호증의 각 1 내지 3, 을 제3호증의 15,을 제9호증의 1, 을 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 나)항에서 본 사정들만으로는 이 사건 면허부관에서 이 사건 대체시설의 건설비용을 총사업비의 산정에서 제외하고 매립면허를 받은 원고들이 전적으로 부담하도록 정한 것이라고 인장하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 피고는 위 대체시설의 건설비용이 매립공사에 소요된 총사업비에 포함됨을 전제로 매립면허에 이 사건 면허부관을 붙였다고 봄이 타당하다.

① 원고들이 2002. 2. 4. 피고에게 제출한 매립면허 신청서에 첨부한 자금조달계획서에 매립공사비의 자금조달방안도 "자기자본"으로 기재되어 있다.

원고들은 2002. 11. 1.과 같은 달 22. 및 같은 해 12, 12, 피고와 이 사건 대체시설의 건설비용을 총사업비에 포함시킬지 여부를 협의하면서 '매립공사비(약 50억 원)보다 위 대체시설의 건설비용(약 250억 원)이 더 큰 상황에서 위 대체시설의 건설비용을 총사업비로 인정하지 않는다면 매립면허 취득으로 얻는 이익보다 손실이 더 크기 때문에 매립면허를 취득할 이유가 없으므로, 대체시설이 반드시 필요하고 공사비를 원고들에게 부담시키고자 한다면 반드시 총사업비로 인정해 주어야 하고, 위 대체시설의 건설비용을 총사업비로 인정해 주지 않는다면 매립면허 취득을 포기하거나 향후 행정소송을 고려할 수밖에 없다'는 의견을 명확히 밝혔다.

③ 피고는 2002. 11. 1. 위 ①항과 같은 협의 과정에 별도의 협약서 작성을 제안하면서 '협약사항에 이 사건 대체시설의 건설비용은 이 사건 매립공사에 소요된 총 사업비에서 제외한다는 취지의 명시적인 조항을 두자'는 취지의 의견을 냈으나, 피고의 "대체계류지 확보 계획" 문건이나 이 사건 면허 부관에는 위와 같은 취지의 명시적인 조항 또는 내용이 없다.

(4) 원고들의 직원은 2002, 12. 12.경 위 ①항과 같은 협의를 한 후 '피고가 원고들의 의견이 법적 근거가 있고 사기업에 대한 과도한 부담일 수 있다는 측면에서 인정해야 할 타당성이 존재하므로 이 사건 대체시설의 건설비용을 총사업비로 인정하는 것으로 검토하기로 하였다'는 내용의 보고서를 작성하였다.이 사건 면허 부관 제10조는 이 사건 대체시설의 건설비용은 대체시설 설치로 잠식되는 항만시설의 감정가격과 대체계류지 건설 공사 비용으로 한다'고 규정하고 있다(원고들이 위 대체시설의 건설비용을 전적으로 부담하기로 하였다면 위와 같은 건설비용 산정 규정을 둘 이유가 별로 없고 위 건설비용이 총사업비에 포함될 것을 예정하였기 때문에 그 범위를 명확히 규정한 것으로 해석하는 것이 합리적이다).

⑤ 원고들은 2008. 5. 27. 피고에게 당초 총공사비 5,726,600,000원, 매립면허부관 이행제비용 33,040,362,105원, 정산 총공사비를 43,632,100,089원으로 각 특정하여 이 사건 매립공사에 관한 준공인가를 신청하였는데, 피고는 같은 해 9. 22. 원고들에게 매립면허부관 이행제비용을 총사업비에 포함시키는 것에 관하여 다른 의견을 제시하거나 항의를 하지 않은 채 일부 비용만을 공제하여 총사업비를 42,479,897,200원으로 특정하여 위 매립공사에 관한 준공인가를 하고 준공인가 필증을 교부하였다.

① 피고는 2009. 10.경 이 사건 매립공사 및 준공인가 등에 관한 감사과정에서 감사원의 질의에 대하여 아래와 같은 취지의 답변서를 제출하였다.

○ 이 사건 면허부관 제10조의 피면하자의 비용부담과 책임으로"라는 부관 문구는 공유수면 매립 관련 부관부여시 통상적으로 사용되는 것으로 이 사건 매립공사에 따른 대체시설 뿐만 아니라 도로 등을 신설할 필요가 있는 경우에도 우선 피면허자의 부담으로 완공하여야 한다는 의미이며 대체시설 설치비용의 총사업비 반영을 전제로 명시한 것이다.

○ 비관리청항만공사 허가조건에 명시된 "동 공사는 공유수면 매립으로 기능이 상실되는 북빈물양장의 대체시설을 설치하는 것이므로 조성된 시설물은 항만법 제17조 제1항의 규정에 의거 준공과 동시에 국가에 구속되고, 투자비는 보전하지 않습니다."라는 문구는 대체시설 공사비를 함만법에 따라 보전해 주지 않는다는 의미이다.족 대체시설 준공 후 피면히 자가 대 제시설 운영권을 주장하지 않도록 하기 위하여 부여한 조건으로 공유수면매립법에 따른 공사비 보전을 하지 않는다는 의미로 규정한 것은 아니다.

⑧ 이 사건 매립공사에 관한 매립면허 및 준공인가에 관여한 피고 소속의 공무원이었던 B, C은 2009년 11월경 감사원의 감사과정에서, D, B, D은 2011년 2월경과 같은 해 10월경 중앙징계위원회의 징계절차에서 모두 이 사건 면허 부관의 내용을 확정하면서 이 사건 대체시설의 건설비용은 총사업비로 인정하기로 하였고, 그것이 관계 법령에 부합한다'는 취지로 진술하거나 주장하였음에 비하여, 위와 반대되는 내용의 진술이나 주장을 한 피고 소속의 다른 공무원은 없다.

⑨ 원고들은 1998. 3. 5. 부산 제2롯데월드 신축사업의 도시계획사업 실시계획 인가를, 2000. 11. 11. 부산 제2롯데월드의 건축허가를 각 받았고, 이 사건 매립공사로 없어지는 북빈물양장의 감정가격은 112,656,680원에 불과하다[원고들이 이 사건 대체시설의 건설비용 32,289,270,443 원(준공인가 당시 면허부관 이행 제비용으로 인정된 금액)을 전적으로 부담하면서까지 이 사건 매립공사로 조성된 토지를 취득할 필요는 크지 않았던 것으로 보인다.

① 구 항만법(2007. 4. 11. 법률 제8379호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1, 3항에 의하면 비관리청은 자신의 항만공사로 조성 또는 실치되어 국가 또는 지방자지단체에 귀속된 항만시설을 총사업비의 범위 안에서 무상으로 사용할 수 있는데도 불구하고, 피고는 2005. 4. 27. 원고들에게 비관리청항만공사 시행허가를 하면서 이 사건 대체시설이 북빈물양장의 대체시설이라는 사유만을 내세워 투자비는 보전하지 않는다고 고지하였다.(이는 원고들이 구 공유수면매립법에 따라 위 내체시설의 건설비용에 상당하는 매립지에 대한 소유권을 취득할 것을 예정한 때문으로 보인다).

① 피고 및 다른 지방해양항만청은 이전에 다른 사업자에게 공유수면 매립면허를 내 주면서 부관에 "피면허자의 책임과 부담(또는 비용)으로"으로 이행할 사항을 정한 경우에도 그 사항의 이행에 소요되는 비용을 포함하여 총사업비를 산정한 사례가 여러 건이 있었다.

3) 대체시설의 건설비용이 총사업비에 포함되는지 여부

가) 위 1)항에서 본 관계 법령의 내용에 비추어 보면, 매립면허 부관의 이행에 소요되는 제비용은 원칙적으로 매립공사에 소요된 총사업비에 포함된다고 할 것이고, 이 사건 면허부관에서 원고들로 하여금 이 사건 대체시설을 건설할 것을 명시하고 있는데 위 면허부관에서 위 대체시설의 건설비용을 원고들이 전적으로 부담하여 총사업비의 산정에서 제외하는 것으로 정한 것이 아님은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 대체시설의 건설비용은 이 사건 매립공사에 소요된 총사업비에 포함된다고 보아야 한다.

나) 이에 대하여 피고는, 구 공유수면매립법 제26조 제1항 제3호에 의하면 공유수면 매립면허를 받은 자가 취득하는 매립지를 산정함에 있어 총사업비는 '당해 매립공사에 소요될 것'을 전제로 하므로, 총사업비에 포함되는 '부관의 이행에 소요된 제비 용' 역시 당해 매립공사와 장소적 · 기능적으로 직집 관련된 부분에 한정되어야 하는데, 항만법이라는 별도의 법령에 근거하여 매립공사와 별도의 장소에서 건설된 이 사건 대체시설의 건설비용은 이 사건 매립공사에 직접 소요된 것이라고 볼 수 없으므로 구 공유수면매립법 시행령 제20조 제4항 제5호 사목에서 정한 '매립면허 부관의 이행에 소요되는 제비용'에 해당한다고 할 수 없다는 취지로 주장한다.

그러나 구 공유수면매립법 시행령 제20조 제4항이 "당해 매립공사와 관련된" 조사비, 설계비, 순공사비, 보상비, 기타 비용, 공정별 건설이자, 이윤 등의 비용을 합산한 금액을 총사업비로 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 특정한 비용이 당해 매립공사에 소요된 총사업비에 포함되는지 여부를 판단할 때에 피고의 주장과 같이 엄격하게 당해 매립공사와 장소적 · 기능적으로 직접 관련된 비용만으로 한정할 것은 아니다.

더욱이 이 사건 대체시설은 이 사건 매립공사로 없어지는 북빈물양장을 대신 하는 것으로서 기존의 위 물양장과 비교적 가까운 거리에 있는 부산 영도구 동삼동 영도하수종말처리장 인근에 건설되었으므로, 이 사건 매립공사와 장소적·기능적으로도 관련이 있다.

따라서 이 사건 대체시설이 건설된 장소와 이 사건 매립공사 현장 사이에 일정한 거리가 있다는 사정만으로 위 대체시설의 건설비용이 위 매립공사와 관련된 비용이 아니라고 할 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

라. 소결

결국 이 사건 대체시설의 건설비용은 이 사건 매럽공사에 소요된 총사업비에 포함되므로, 위 건설비용이 위 총사업비에 포함되지 않음을 처분사유로 삼은 이 사건 변경처분 및 사용료부과처분은 원고들의 다른 주장에 관하여 나야가 살펴 볼 필요 없이 모두 위법하다.

3. 결론

그러므로 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용해야 할 것인바, 제1심 판결 중 이 사건 변경처분에 관한 원고들의 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 위 변경치분을 취소하며, 제1심 판결 중 이 샤건 사용료부과처분에 관한 부분은 이유는 상이하나 결론은 정당하여 이를 그대로 유지해야 하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사최인석

판사오영두

판사김옥곤