1. 대일에너지 주식회사, 2. 주식회사 원경(소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이병한 외 3명)

공정거래위원회(소송대리인 법무법인 지선 담당변호사 강지현)

2019. 1. 16.

1. 피고가 2018. 3. 15. 의결 제2018-090호로 원고 대일에너지 주식회사에 대하여 한 별지 1 기재 과징금납부명령 중 16,000,000원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 원고 대일에너지 주식회사의 나머지 청구 및 원고 주식회사 원경의 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용 중 원고 대일에너지 주식회사와 피고 사이에 발생한 부분은 원고 대일에너지 주식회사가 1/2을, 피고가 나머지를 각 부담하고, 원고 주식회사 원경과 피고 사이에 발생한 부분은 원고 주식회사 원경이 부담한다.

피고가 2018. 3. 15. 의결 제2018-090호로 원고들에 대하여 한 별지 1 기재 각 시정명령 및 과징금납부명령을 취소한다.

1. 기초사실

가. 원고들의 지위 및 일반현황

원고들 및 동방산업 주식회사, 주식회사 동해, 합자회사 주1) 두원에너지 , 주식회사 주2) 영동가스산업 , 주식회사 우리종합가스, 합자회사 정우에너지(이하 통틀어 ‘이 사건 사업자들’이라 하고, 회사명을 기재함에 있어 ‘주식회사’ 나 ‘합자회사’의 기재를 모두 생략한다)는 액화석유가스(Liquefied Petroleum Gas, 이하 ‘액화석유가스’ 또는 ‘LPG’라 한다)의 충전 또는 판매 사업 등을 영위하는 사업자들로서, 모두 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호 의 사업자들로서, 이 사건 사업자들의 일반현황은 아래와 같다.

나. 시장구조와 실태

1) 액화석유가스 판매시장의 구조

액화석유가스는 원유의 채굴, 정제 과정에서 생산되는 기체 상태 탄화수소를 액화시킨 혼합물로 가정ㆍ상업용 취사와 난방연료로 사용되는 ‘프로판(Propane)’과 차량 연료와 이동식 버너용으로 사용되는 ‘부탄(Butane)’으로 구분된다. 일반적으로 프로판과 버너용 부탄은 수입사ㆍ정유사→충전소→판매소→일반소비자의 4단계를 거쳐 유통되고, 자동차 연료용 부탄은 수입사ㆍ정유사→충전소→일반소비자의 3단계를 거쳐 유통된다.

액화석유가스는 20kg, 50kg 등의 철제용기에 충전하여 공급하는 ‘용기판매’ 방식 또는 자동차에 고정된 저장탱크에 충전하여 소비자의 저장설비에 공급하는 ‘벌크판매’ 방식으로 판매된다.

2) 액화석유가스 판매시장의 특징

액화석유가스 판매시장에 신규로 진입하기 위해서는 관할 시장ㆍ군수 등의 허가를 받아야 하나, 대상 지역, 자격 기준, 시설 기준 등의 요건을 충족하는 장소를 구하기가 어렵고, 위험시설 설치에 반대하는 주민 민원 등이 제기될 가능성이 있어 사실상 신규진입이 쉽지 않다. 또한, 액화석유가스는 석유나 석탄 등 다른 연료보다 청정성이나 취급의 편의성에 우위가 있어 담합을 통해 가격이 인상되어도 수요의 감소나 다른 원료로의 구매전환이 쉽게 이루어지지 않고, 품질이 차별화되어 있지 않아 가격이 제품 선택의 주된 기준으로 작용하므로 사업자들은 가격 경쟁 압박을 피하기 위하여 담합을 할 가능성이 상존한다.

다. 2007년 ~ 2014년 육군 제△△△△ 주3) 부대 LPG 구매 입찰 개요

1) 사업 개요

제△△△△부대는 강원도 내 군부대에서 취사와 난방용으로 사용할 액화석유가스를 국방전자조달시스템을 통하여 매년 구매입찰 방식으로 발주하고 있다. 2007년부터 2013년까지는 강원 지역을 강릉, 인제, 원주, 춘천 등 4개 지역으로 구분하여 지역별로 액화석유가스 구매입찰을 발주하였고, 2014년부터는 4개 지역을 하나로 통합하여 액화석유가스 구매입찰을 발주하기 시작하였다(이하 ‘이 사건 구매입찰’이라 한다).

이 사건 구매입찰은 액화석유가스 충전사업 허가업체 또는 전문판매업체 중 주된 영업소가 강원도에 소재한 업체만이 입찰에 참여할 수 있는 제한경쟁입찰 방식으로 진행되었는데, 발주처에서 요구하는 공급 주4) 조건 을 충족해야 했기 때문에 실질적으로 일정 규모 이상의 액화석유가스 충전업체 또는 판매업체들만이 입찰에 참여할 수 있었다.

2) 입찰 방식

이 사건 구매입찰에 적용된 적격심사제는, 예정가격 이하로 투찰한 업체 중 최저가로 투찰한 업체 순으로 적격심사를 하여 입찰 가격점수와 이행능력 평가점수를 합한 종합점수가 95점 주5) 이상 인 자를 낙찰자로 결정하는 방식이다. 선순위 입찰자가 심사를 통과하는 경우 후순위 입찰자는 적격심사 결과에 상관없이 탈락하게 된다.

입찰 가격점수는 품목별 주6) 예정가격 대비 입찰가격인 투찰률로 평가하고, 이행능력 평가는 당해 품목에 한하여 납품이행 능력(납품 실적, 재무상태), 신인도(계약이행 성실도, 기타), 결격사유 등을 종합적으로 평가한다.

심사항목 배점은 예산 금액 또는 추정 가격이 10억 원 이상인 경우와 10억 원 미만인 경우로 구분되는데, 일반적으로 ① 10억 원 이상인 경우 납품실적 10점, 재무상태 40점, 결격사유 -10점, 신인도 +1.15점∼-5점, 입찰가격 50점이고, ② 10억 원 미만인 경우 재무상태 30점, 결격사유 -10점, 신인도 +1.15점∼-5점, 입찰가격 70점이다.

3) 해당 입찰제도에서의 투찰 전략

적격심사제가 적용되는 입찰에서 낙찰을 위해서는 적격심사를 우선순위로 받는 것이 가장 중요하게 된다. 이를 위해 입찰자는 입찰 전에 확인이 가능한 이행능력 평가점수를 고려해 최대한 최저가로 투찰하되 적격심사를 통과할 수 있는 최저투찰률(이하 ‘낙찰하한율’이라 한다)로 입찰에 참여하여야 한다.

즉, 적격심사 방식으로 낙찰자를 선정하는 입찰에서 일반적인 경쟁상황이라면 입찰참여사들은 낙찰하한율을 전후하여 치열하게 투찰 경쟁을 하게 되며, 낙찰자는 낙찰하한율 수준 또는 이에 가까운 수준에서 결정된다.

4) 입찰 현황

2007년부터 2014년까지 기간 중 각 입찰 지역별 낙찰사와 수의계약사는 아래와 같다.

주7)

주8)

라. 이 사건 사업자들의 공동행위

1) 합의 개요

원고 대일에너지와 동방산업, 동해, 두원에너지, 영동가스산업, 우리종합가스, 정우에너지(이하 ‘이 사건 제1 사업자들’이라 한다)는 제△△△△부대에서 2007. 12.부터 2013. 4.까지 매년 발주하는 액화석유가스 구매 입찰에서 입찰지역별로 계약사를 정하고 이를 위하여 낙찰사 또는 수의계약사, 들러리 사(탈락 또는 미응찰) 및 투찰가격 수준을 합의하였다(이하 ‘이 사건 제1 공동행위’라 한다).

2014년 4월 입찰에서 제△△△△부대가 4개 입찰지역을 1개의 입찰지역으로 통합하여 발주하자, 원고들 및 동해, 두원에너지와 영동가스산업, 우리종합가스, 정우에너지(이하 ‘이 사건 제2 사업자들’이라 한다)는 낙찰물량을 배분하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 제2 공동행위’라 하고, 이 사건 제1, 2 공동행위를 통틀어 ‘이 사건 공동행위’라 한다).

2) 2007년 ~ 2013년 합의

가) 합의 배경

제△△△△부대가 2006년에 발주한 강원도 군부대의 액화석유가스 군납 입찰에서 원고 대일에너지가 새로 입찰에 참여하면서부터 이 사건 사업자들 간 치열한 경쟁이 이루어져 단가가 하락하고 적정 이윤을 확보하지 못하여 손해를 입게 되자, 이 사건 사업자들은 적격심사제에서의 정상적인 경쟁 입찰에 따른 가격하락을 방지하고 상호 적정 수준의 이익을 안정적으로 확보하기 위하여 사전에 낙찰예정사와 물량배분 등을 합의하기 시작하였다.

나) 합의 내용

원고 대일에너지와 동해, 두원에너지, 영동가스산업, 우리종합가스, 정우에너지는 2007년 액화석유가스 구매입찰 공고일인 2007. 12. 14. 전에 모임과 유선연락 등을 통해, 강릉은 원고 대일에너지, 인제는 두원에너지, 동해와 영동가스산업 중 한 업체, 원주는 정우에너지, 춘천은 두원에너지, 우리종합가스 중 한 업체가 낙찰을 받거나 수의계약을 하기로 합의하였다.

위와 같이 2007년에 이루어진 4개 입찰 지역별 계약사 또는 낙찰사 합의는 2013년까지 변함없이 그대로 유지되었기 때문에 2008년부터는 그러한 합의를 별도로 다시 논의할 필요는 없었다. 주9) 동방산업 은 2010년 입찰 중 강릉과 원주 지역에 들러리로만 참여하였다.

한편 입찰 물량이 상대적으로 많은 인제와 춘천 지역의 계약사는 인제의 경우에는 두원에너지, 동해와 영동가스산업 중 한 업체가, 춘천의 경우에는 두원에너지, 우리종합가스 중 한 업체가 돌아가면서 순번제로 정하거나 서로 협의를 통하여 정하기로 하였다.

또한, 이 사건 제1 사업자들은 입찰지역별 계약사 또는 낙찰사 합의와 함께 적정 이윤을 확보하기 위하여 강원도 내 액화석유가스 구매 계약 단가가 최소한 공급받는 액화석유가스 가격(이하 ‘정유사 공급가’라 한다)보다 kg당 200원 이상이 되어야 한다는 데에 공감대를 형성하고, 입찰 전 공개되는 기초예비가격이 이와 같은 적정 이윤을 확보하는 수준에서 책정되지 않는 경우 이러한 적정 이윤을 확보하기 위하여 유찰시키기로 합의하였다. 즉, 투찰가격의 경우 매년 입찰이 이루어지기 전 일정한 협의를 통하여 해당 입찰 지역의 계약사는 적정 이윤을 보장하는 수준의 가격(정유사 공급가보다 kg당 200원 이상의 가격)으로 투찰하고, 나머지 업체들은 그보다 더 높은 가격으로 투찰하거나 응찰하지 않기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 제1 합의’라 한다).

다) 합의 실행

이 사건 제1 사업자들은 이 사건 제1 합의를 바탕으로 2007년부터 2013년까지 매년 4개 지역으로 구분하여 실시된 강원도 내 액화석유가스 군납 구매입찰에서 위 합의 내용과 같이 강릉은 원고 대일에너지, 인제는 동해, 두원에너지와 영동가스산업 중 한 업체, 원주는 정우에너지, 춘천은 두원에너지와 우리종합가스 중 한 업체가 모두 낙찰을 받거나 수의계약을 체결하였다. 특히, 이 사건 제1 사업자들은 정유사 공급가보다 200원/kg 이상의 적정 이윤을 얻기 위하여 응찰하지 않거나 기초예비가격보다 상당히 높은 가격으로 투찰함으로써 계속 유찰을 유도하였고, 결과적으로 적정 이윤이 확보되는 수준에서 경쟁상황보다 높은 가격으로 낙찰받거나 수의계약을 체결하였다.

주10)

주11)

라) 합의 결과

연도별 합의 실행에 따른 입찰 결과는 다음과 같다.

(1) 2007년 입찰

강릉, 인제, 원주, 춘천 등 4개 지역의 2007년 액화석유가스 구매 입찰은 2007. 12. 14.부터 3차례에 걸쳐 발주되었으나 모두 유찰되었다. 이에 제△△△△부대는 수의계약을 통하여 지역별 공급업체를 선정하였다.

주12)

주13)

(2) 2008년 입찰

강릉, 인제, 원주, 춘천 등 4개 지역의 2008년 액화석유가스 구매 입찰은 2008. 12. 10.부터 4∼5차례에 걸쳐 발주되었다. 강릉과 인제 지역은 3차례의 유찰 이후 낙찰자가 결정되었으나, 원주와 춘천 지역은 5차례의 입찰이 전부 유찰되어 수의계약 방식으로 지역별 공급자를 선정하였다.

주14)

(3) 2009년 입찰

강릉, 인제, 원주, 춘천 등 4개 지역의 2009년 액화석유가스 구매 입찰은 2009. 12. 18.부터 2차례에 걸쳐 주15) 발주 되었으나 모두 유찰되었다. 이후, 발주처인 제△△△△부대는 각 지역에 액화석유가스를 공급하던 기존 업체와 차기 업체가 선정될 때까지 기존 공급 기간을 연장하는 수정계약을 체결하였다.

(4) 2010년 입찰

강릉, 인제, 원주, 춘천 등 4개 지역의 2010년 액화석유가스 구매 입찰은 2010. 2. 19.부터 2∼3차례에 걸쳐 발주되었다. 인제 지역의 경우 1차례의 유찰 이후 낙찰자가 결정되었으나, 나머지 3개 지역은 2차례의 유찰 후에 낙찰자가 결정되었다.

(5) 2011년 입찰

강릉, 인제, 원주, 춘천 등 4개 지역의 2011년 액화석유가스 구매 입찰은 2011. 3. 4.부터 1∼2차례에 걸쳐 발주되었다. 강릉, 원주, 춘천 등 3개 지역은 최초 입찰에서 낙찰자가 결정되었으나, 인제 지역은 2차례 유찰 후 수의계약을 통하여 공급자를 선정하였다.

(6) 2012년 입찰

강릉, 인제, 원주, 춘천 등 4개 지역의 2012년 액화석유가스 구매 입찰은 2012. 4. 13.부터 3∼4차례에 걸쳐 발주되었다. 강릉과 춘천 지역은 각각 3차례, 2차례의 유찰 후에 낙찰자가 결정되었으나, 인제와 원주 지역은 4차례의 입찰이 모두 유찰되어 수의계약을 통하여 공급자를 선정하였다.

이 사건 제1 사업자들은 합의에 따라 아래와 같이 지역별로 물량을 배분하였다.

(7) 2013년 입찰

강릉, 인제, 원주, 춘천 등 4개 지역의 2013년 액화석유가스 구매 입찰은 2013. 3. 19.부터 4차례에 걸쳐 발주되었으나 모두 유찰되었다. 이에 제△△△△부대는 수의계약을 통하여 지역별 공급자를 선정하였다.

이 사건 제1 사업자들은 합의에 따라 아래와 같이 지역별로 물량을 배분하였다.

3) 2014년 합의

가) 합의 배경과 내용

발주처인 제△△△△부대는 군납 업체들 사이의 담합 구도를 없애고 공급단가를 인하하기 위하여 2014년부터 종전 4개 입찰지역을 하나로 통합하여 입찰하는 것으로 공고하였다. 이에 이 사건 제2 사업자들은 입찰지역이 통합되면서 사업자들 중 누가 낙찰되더라도 한 업체가 강원도 내 군납 액화석유가스 공급을 할 수 없다는 데 인식을 같이하고, 입찰공고 후인 2014. 4. 13. 속초에 있는 영동가스산업 사무실에서 원고 원경과 동해, 두원에너지, 영동가스산업, 정우에너지의 각 대표 등이 모여 ‘강원 지역 자영 충전소 연합 중 1개 업체가 공급업체로 낙찰될 경우 각 지역별 공급능력 및 납지 편리를 고려하여 서로 원만하게 배분하여 납품을 시행한다. 단, 분배 등 실무는 입찰 종료 후 별도 협의키로 한다’는 내용과 같이 낙찰받을 물량을 배분하기로 합의하였다. 우리종합가스의 경우 2014. 4. 13. 합의 모임에는 참여하지 않았으나, 2014. 4. 13. 합의 후 두원에너지의 이사로부터 전화연락을 통하여 합의 내용을 듣고 이에 동의함으로써 합의에 참여하기로 하였다.

나) 합의 실행

이 사건 제2 사업자들은 2014. 4. 16. 하나의 지역으로 통합하여 실시된 2014년 강원도 내 군납 액화석유가스 구매입찰에 참여하였고 두원에너지가 낙찰받았다. 두원에너지는 2014. 5. 1. 발주처와 계약기간 2014. 5. 1.부터 2015. 3. 31.까지, 공급단가 1,446원, 총 계약금액 6,074,468,140원(예산금액 대비 82.487%)으로 하는 계약을 체결하였다.

이 사건 제2 사업자들은 개찰 이후인 2014. 4. 28.과 2014. 4. 30. 두 차례의 물량 배정회의를 통하여 아래와 같이 물량을 배정한 후 이를 실행하였다.

마. 피고의 처분

1) 시정명령 및 과징금납부명령

피고는, 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호 의, 이 사건 제1, 2 공동행위가 각기 같은 항 제4호 및 제3호 의 ‘부당한 공동행위’에 해당한다는 이유로 2018. 3. 15. 원고들에 대하여 의결 제2018-090호로, 공정거래법 제21조 에 따라 별지 1 제1항 기재 시정명령 및 공정거래법 제22조 및 제55조의3 , 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2014. 7. 21. 대통령령 제25503호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제61조 및 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 피고 고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 ‘과징금고시’라 한다) 및 아래 2)항 산정근거에 따라 별지 1 제2항 기재 과징금납부명령(이하 위 시정명령을 ‘이 사건 시정명령’, 과징금납부명령을 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 하고 이하 이 사건 시정명령과 이 사건 과징금납부명령을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2) 과징금 산정근거

가) 관련매출액 : 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1).(마).1)에 따라, 별지 2 관련매출액 산정 내역 기재와 같이 원고별로 입찰에 참여하여 계약을 체결(낙찰을 받거나 수의계약을 체결한 경우)하거나 들러리로 참여(2007년부터 2013년까지 입찰에서는 원고 대일에너지가 응찰하지 아니한 지역의 입찰을 모두 포함한다)한 입찰 건의 주16) 계약금액 을 합한 금액을 원고들에 대한 관련매출액으로 한다.

나) 부과기준율 : 이 사건 제1 공동행위는 낙찰률이 97% 이상이고 가격 인상을 위해 여러 차례 수의계약을 유도한 점, 공공기관이 발주한 입찰에서의 담합에 해당하는 점, 원고들이 취득한 부당이득이나 발주처에 피해를 유발한 정도를 상당한 수준으로 보는 것이 적정한 점 등을 고려하여 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하는 7%의 부과기준율을 적용한다. 이 사건 제2 공동행위는 공공기관이 발주한 입찰에서의 담합이라는 점에서 ‘중대한 위반행위’에 해당하나, 당해 입찰에 참여한 모든 사업자가 물량배분의 합의를 한 것은 아니고 투찰가격에 대해서는 가격경쟁이 이루어졌던 점, 지리적 특성 등으로 1개 업체가 강원도 전 지역에 LPG를 공급하는 것이 곤란한 측면이 있었던 점 등을 고려하여 ‘중대성이 약한 위반행위’에 해당하는 1%의 부과기준율을 적용한다.

다) 산정기준 : 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 정하되, 원고들이 입찰에 참여하여 낙찰받지 못한 경우(들러리)에 대하여는 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1).(마).2)에 따라 들러리 사업자의 수가 5 이상인 경우에는 N분의 (N-2)를 감액하여 주17) 산정한다. 별지 2 관련매출액 산정 내역 기재와 같을 계산을 거친 원고별 산정기준은 아래와 같다.

라) 행위 요소에 의한 1차 조정 : 해당 조정사유는 없다.

마) 행위자 요소에 의한 2차 조정 : 원고들은 심사보고서 송부 이후 행위사실을 인정하였으므로 아래와 같이 1차 조정 산정기준의 10%를 주18) 감경한다.

바) 부과과징금의 결정 : 이 사건 구매입찰이 강원도 소재 업체만이 참여할 수 있는 제한경쟁입찰 방식으로 이루어진 점, 원고들이 취득한 부당이득 정도 등에 비추어 2차 조정 산정기준 금액이 과다한 측면이 있는 점 등을 고려하여, 과징금고시 Ⅳ.4.가.⑴.㈏.2)에 따라 원고들에 대해 2차 조정 산정기준에서 10%를 감경한다. 이에 따라 원고들에 대한 부과과징금은 아래와 같이 백만 원 미만을 버린 금액의 합계로 정한다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 2, 3, 4, 8, 9, 10호증, 을 제1, 2, 3, 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 3 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장 요지

1) 이 사건 처분의 위법성

가) 이 사건 제1 공동행위의 입찰담합 해당 부인

이 사건 제1 공동행위는 강원도 지역의 지리적 특성상 한 업체가 다른 지역의 군부대에 LPG를 공급하는 것이 사실상 불가능하기 때문에, 이 사건 사업자들이 지역을 분담하여 각 업체가 소재한 지역의 입찰에 참여하기로 한 지역분할 합의에 불과할 뿐 강원도 4개 지역 전체에 대한 입찰담합에 해당하지 아니함에도, 공정거래법 제19조 제1항 제8호 를 적용하여 한 처분은 위법하다.

나) 이 사건 제2 공동행위의 경쟁제한성 부존재

이 사건 제2 공동행위에 관한 이 사건 사업자들의 합의는, 강원도 전체 4개 지역 입찰이 통합되고 막대한 자본력을 가진 대기업이 입찰에 참여하면서 이 사건 사업자들과 같은 중소기업체들이 입찰경쟁에 참여하기 위해 이 사건 사업자 중 어느 업체가 낙찰되더라도 지역별 공급능력 등을 고려해 나머지 업체들에게 하도급을 주기로 하는 사후적 물량 협조를 약속한 것에 불과하고, 이러한 사후적 물량 배분은 대기업과의 입찰경쟁을 촉진하는 것이므로 이 사건 제2 공동행위에는 경쟁제한성이 없어 공정거래법 제19조 제1항 소정의 부당한 공동행위에 해당하지 아니한다.

3) 이 사건 과징금납부명령 고유의 위법성

가) 과징금고시 적용의 위법

이 사건 제1, 2 공동행위는 각 2013. 4. 24., 2014. 4. 16.에 종료하였으므로, 피고는 당시 시행되던 구 과징금고시(제2013-2호)에 기한 부과기준율 및 조사협조에 따른 감경률을 적용하였어야 함에도 현행 과징금고시의 부칙 규정에 따라 원고들에게 불리하게 개정된 과징금고시를 소급 적용하여 이 사건 과징금 부과납부명령을 하였는바, 이는 헌법상 금지되는 진정소급입법에 해당하며 이러한 과징금고시에 따른 처분 역시 위법하다.

나) 과징금 산정의 재량권 일탈ㆍ남용

(1) 원고 대일에너지의 이 사건 제1 공동행위 관련 관련매출액 산정의 위법

피고는 이 사건 구매입찰에서 연도별 각 지역에서의 입찰을 분리하여 원고 대일에너지가 참여한 지역 입찰에서의 계약금액만을 ‘입찰담합 행위와 관련이 있는 이익’에 해당하는 것으로 보고 과징금의 기본 산정기준으로 삼았어야 함에도, 위 원고가 참여하지 않은 입찰의 계약금액까지 모두 관련매출액에 포함하여 과징금의 기본 산정기준으로 삼았는바, 위와 같이 잘못된 산정기준에 의해 부과된 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.

(2) 원고 대일에너지의 이 사건 제1 공동행위 관련 부과기준율 적용의 위법

피고는, 이 사건 제1 공동행위는 ‘중대성이 약한 위반행위’에 해당함에도 이를 ‘매우 중대한 위반행위’로 보아 7%의 부과기준율을 적용하였는바, 이는 위반행위의 내용 및 정도와 제재수준 사이의 균형을 상실한 것으로 비례의 원칙에 위반된다.

(3) 원고들에 대한 조사협력 감경률 적용의 위법

피고는 동방산업, 동해, 두원에너지, 영동가스산업, 우리종합가스, 정우에너지 등 다른 사업자들(이하 ‘동방산업 등 6개사’라 한다)에게는 조사협력을 이유로 20%를 감경하면서 원고들에 대하여는 10%만을 감경하였는바, 이는 합리적인 이유 없는 차별취급에 해당한다.

나. 판단

1) 이 사건 제1 공동행위의 입찰담합 해당 여부 판단

가) 공정거래법 제19조 제1항 제8호 에서 규정하는 ‘입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격 등을 결정하는 행위’란 입찰에서 사업자 사이에 낙찰예정자, 투찰가격 등 입찰에서의 경쟁요소를 사전에 합의하여 결정하는 것을 의미한다. 이 사건 사업자들은 이 사건 구매입찰에 참여하면서, 2007년부터 2013년까지 각 사업자의 영업지역을 기준으로 낙찰사 또는 수의계약사, 들러리 사, 투찰가격의 수준을 서로 협의하여 결정하고, 합의대로 투찰에 참여하거나 유찰을 유도하였으므로 이 사건 제1 공동행위가 입찰담합에 해당함은 명백하다(갑 제1호증, 을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공동행위 전인 2006년 구매입찰에서 원고 대일에너지는 4개 지역의 구매입찰에 모두 참여하여 강릉지역 외에 인제, 춘천지역에서도 낙찰을 받고 액화석유가스 공급계약을 체결한 후 이를 차질없이 이행한 사실이 인정되는바, 강릉 외 타지역에 대한 공급이 불가능하여 해당 지역 구매입찰에 대한 참여의사가 전혀 없었으므로 입찰담합도 성립할 수 없다는 원고들의 주장은 받아들이기 어렵다).

나) 한편 이 사건 제1 공동행위는 사전에 원고 등의 영업지역을 기준으로 지역별 낙찰예정자 또는 수의계약사, 들러리, 투찰가격 수준 등의 합의가 이루어진 것이므로 공정거래법 제19조 제1항 제4호 의 시장분할 담합에도 해당한다( 대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두32688 판결 참조). 공정거래법 제19조 제1항 의 각 호는 부당한 공동행위의 유형을 구체화한 것일 뿐 상호 배타적 규정이 아니므로 이 사건 공동행위에 거래지역을 제한하거나 물량배분의 합의가 포함되어 있다고 하더라도 입찰담합으로서의 성질이 부정되는 것은 아니다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 제2 공동행위의 경쟁제한성 존부에 관한 판단

가) 어떤 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 갖는지 여부는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다( 대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 등 참조). 여기에서 실제로 합의에 가담한 사업자들이 합의가 없었더라면 서로 유효하게 경쟁할 수 있었는지 여부는 사업자들 사이의 경쟁의사의 존부, 각 사업자들의 존재나 그들의 시장성과가 서로에게 경쟁압력 내지 경쟁상 제약으로 작용하는지 여부를 중심으로 판단하되, 각 사업자가 보유한 생산능력 및 기술력, 공급의 대체가능성 및 신규 시장진입 가능성, 시장의 구체적 현황 등의 사정까지 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 한편 입찰담합에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제8호 는 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 사업자들 사이의 합의에 의하여 낙찰예정자를 사전에 결정하였다면, 경쟁이 기능할 가능성을 사전에 전면적으로 없앤 것이 되어 입찰과정에서의 경쟁의 주요한 부분이 제한된 것으로 보아야 하므로, 그와 같은 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다( 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두20493 판결 등 참조).

나) 앞서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 제2 공동행위로 인하여 이 사건 구매입찰에서의 경쟁이 감소하여 낙찰가격이나 기타 거래조건 등의 결정에 관한 경쟁제한 효과가 발생하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 제2 공동행위는 부당한 공동행위에 해당하고 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(1) 낙찰예정자, 투찰가격 등을 사전에 서로 합의하여 결정하고 이를 토대로 형식적으로 입찰에 참여하는 방법으로 합의를 실행한 행위는 입찰과정에서 실질적인 경쟁 없이 1개 업체만이 입찰에 참가하여 낙찰되는 것과 같은 효과를 발생시킴으로써 입찰참가자들 간의 경쟁을 통하여 거래상대방, 거래조건 등을 결정하고자 한 경쟁 입찰제도 취지를 무력화시켜 동 입찰시장에서 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰자가 결정될 가능성을 원천적으로 제한한다. 이 사건 사업자들은 적격심사제에서의 경쟁 입찰에 따른 가격하락을 방지하고 상호간 적정 수준의 이윤을 안정적으로 확보하기 위하여 낙찰예정사와 투찰가격 등을 사전에 합의하여 결정하였는데, 이러한 공동행위는 그 성격상 효율성 증대 효과는 기대하기 어려운 반면 경쟁을 제한하는 효과가 명백한 이른바 ‘경성 공동행위’에 해당한다.

(2) 이 사건 구매입찰에 적용된 적격심사제에 의할 경우 입찰참여사들은 낙찰하한율을 전후하여 치열하게 투찰 경쟁을 하게 되며, 낙찰자는 낙찰하한율 수준 또는 이에 가까운 수준에서 결정된다. 그런데 담합을 하게 되면 사업자들이 투찰가격을 사전에 정할 수 있으므로 낙찰예정자는 투찰가격을 경쟁상황일 때보다 높은 수준으로 정하더라도 낙찰을 받을 수 있다. 이 사건 사업자들은 이를 이용하여 담합이 없었다면 결정되었을 수준보다 높은 수준으로 낙찰가를 형성하여 발주처인 제△△△△부대의 이익을 침해하거나 침해할 우려가 있는 상태를 초래하였다.

(3) 이 사건 제2 공동행위의 경우 발주처가 군납 업체들 사이의 담합 구도를 없애고 공급단가를 인하하기 위하여 통합 발주하였음에도 불구하고, 이 사건 제2 사업자들이 사전에 수주 물량배분을 합의함으로써 입찰참여자들의 독자적 판단을 전제로 한 실질적인 가격경쟁이 제한되었고, 유효한 경쟁자의 수도 상당히 감소하였으며, 결과적으로 이 사건 제2 사업자들이 입찰을 공동으로 수주한 것과 같은 효과가 발생하였다.

(4) 원고들이 주장하는 바와 같이 액화석유가스의 지역적ㆍ물량적 공급능력의 한계가 있다고 하더라도, 이 사건 사업자들은 공고된 조건에서 자신의 공급능력 등을 고려하여 독자적으로 판단한 입찰가격으로 경쟁하였어야 할 것이므로, 원고들이 주장하는 사정만으로 입찰담합을 통하여 경쟁을 배제하는 행위를 정당화할 수 없다.

(5) 그 밖에 이 사건 공동행위에 경쟁제한 효과를 상쇄하고도 남을 만한 효율성 증대 효과가 있다거나 이 사건 공동행위의 부당성을 부정할 만한 다른 특별한 사정도 보이지 않는다.

3) 과징금고시 적용의 위법 여부에 관한 판단

가) 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단함이 원칙이고, 이는 공정거래법에 따른 공정거래위원회의 과징금납부명령에서도 마찬가지이다( 대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두32688 판결 참조). 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법률이 시행되기 이전에 이미 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판결 , 대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 등 참조).

나) 피고가 2018. 3. 15. 원고들에 대하여 2017. 11. 30. 피고 고시 제2017-21호로 개정된 과징금고시를 적용하여 이 사건 과징금납부명령을 한 사실은 위 1.마.1)항에서 본 바와 같고, 이 사건 과징금납부명령 당시 시행되던 과징금고시 부칙 제1항은 ‘이 고시는 고시한 날부터 시행한다’, 제2항은 ‘이 고시는 시행일 이전의 행위에 대해서도 적용한다’, 제3항은 ‘이 고시는 시행 후 심의되는 모든 사건(이의신청 및 과징금 재산정 건 제외)에 대하여 적용한다’고 규정하고 있다.

다) 위 법리와 과징금고시 부칙 규정에 비추어 보면, 피고가 처분 당시의 과징금고시에 따라 과징금을 산정하였더라도 이를 위법하다고 볼 수 없고, 피고가 재량행위에 관한 내부 사무처리준칙인 과징금고시를 개정하면서 소급효를 규정하였다고 하더라도 이미 처분시효가 경과하여 처벌할 수 없는 행위를 다시 처벌 대상으로 삼은 것도 아니므로 이를 헌법상 금지되는 진정소급입법 금지원칙을 위반한 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

4) 과징금 산정의 재량권 일탈ㆍ남용 여부

가) 원고 대일에너지의 이 사건 제1 공동행위 관련 관련매출액 산정의 위법 여부에 관한 판단

(1) 관련 법리

(가) 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 과징금을 부과하는 경우에 공정거래법령에 정해진 일정한 범위에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당하고, 공정거래위원회가 재량권의 행사로서 행한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되는 경우가 아니라면 그 재량권의 범위 안에 있게 되어 위법하게 되지 아니한다. 이 경우에 위반행위자에 대한 과징금 부과처분이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃었다고 하기 위해서는 구체적인 사안에 따라 과징금 부과의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 과징금 부과에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 그러한 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성을 갖추지 아니하여 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 때에 해당하여야 한다. 그리고 과징금 부과가 공정거래위원회의 재량에 의한다고 하더라도 그 재량은 자의로 이루어질 수 없는 것이므로 공익 목적을 위하여 과징금을 부과하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 과징금부과사유로 삼은 위반행위의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 과징금을 부과함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 합리적인 사유 없이 같은 정도의 위반행위에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 과징금액을 산정함으로써 평등의 원칙에 위반한 때에는 그러한 과징금 부과처분은 재량권의 범위를 벗어나거나 재량권을 남용한 처분으로서 위법하게 된다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 참조).

한편, 공정거래위원회의 과징금고시 조항은 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙, 즉 재량준칙이고, 이러한 과징금 산정과 부과에 관한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 하되( 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013두17435 판결 등 참조), 부당한 공동행위에 대한 과징금납부명령과 같이 행정처분의 상대방에게 큰 불이익을 주는 침익적 행정처분에 있어 과징금 산정의 기준은 명확하고 예측 가능하여야 하며, 그 기준 자체가 다의적으로 해석될 여지가 있는 경우에는 행정청의 자의적인 판단이 개입할 수 없도록 행정처분의 상대방에게 유리하게 해석하여야 할 것이다.

(2) 관련 규정

(가) 공정거래법 제22조 , 제55조의3 제1항 , 제5항 은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 “대통령령이 정하는 매출액”에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 본문 에서 공정거래법 제22조 가 규정한 “대통령령이 정하는 매출액”이란 “위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 ‘관련매출액’이라 한다)을 말한다”고 규정하면서도, 그 단서에서 “입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다”고 규정함으로써, 부당공동행위에 가담한 사업자에 대한 과징금 부과와 관련한 관련매출액의 의미를 밝히고 있다. 나아가 공정거래법 시행령 제61조 제1항 은 공정거래법 제22조 의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 [별표 2]와 같다고 규정하고 있고, 그에 따라 [별표 2] 제2호 (가)목 3. 가. 본문은 부당한 공동행위에 관한 과징금의 기본 산정기준에 관하여 “관련매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위에서, 관련매출액에 중대성의 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정한다”고 규정하고 있고, 위 각 규정에 따른 과징금 부과의 세부기준 및 기타 과징금을 부과함에 있어서 필요한 사항을 정하고 있는 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1).(마).1)에서는 “입찰담합에서 낙찰이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을 당해 입찰담합에 참여한 각 사업자의 관련매출액으로 본다”고 규정하고 있다.

(나) 위와 같은 관련 규정의 문언과 내용에 의하면, ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’에 있어서는 ‘계약금액’에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 위 ‘계약금액’은 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 하고, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자(들러리 참여자)에 대하여도 마찬가지로 적용된다( 대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 주19) 참조).

한편, 사업자들이 수 개의 입찰방식 거래와 관련하여 각자가 참가할 입찰부문을 크게 나누는 등으로 상품이나 용역의 거래를 제한하는 합의(이하 ‘거래제한 합의’라 한다)를 한 경우, 그러한 거래제한 합의가 있다는 사정만으로 곧바로 관련된 모든 입찰방식 거래의 ‘계약금액’ 합계액을 기준으로 기본 과징금을 산정할 수 있는 것은 아니고, 다만 위와 같은 거래제한 합의를 실행하기 위하여 개별입찰에 관한 입찰담합에까지 나아간 경우에, 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서 , 제61조 제1항 [별표 2] 에 따라 각 사업자가 입찰담합의 당사자로 가담한 각 개별입찰에서의 계약금액을 기초로 하여 과징금을 산정할 수 있을 뿐이다( 위 대법원 2016두33360 판결 참조). 이와 같은 법리는, 위 대법원 2016두33360 판결 의 사례와 같이 공정거래법 제19조 제1항 제8호 및 제3호 모두에 해당하는 부당한 공동행위 뿐만 아니라, 공정거래법 제19조 제1항 제8호 및 제4호 모두에 해당하는 부당한 공동행위에 대하여도, 그 과징금 산정 시 동일하게 적용된다고 함이 타당하다.

(다) 실제로 피고는 입찰담합과 물량배분 등 거래제한 합의의 성격을 겸유하여 공정거래법 제19조 제1항 제8호 및 제3호 모두에 해당하는 부당한 공동행위에 관한 과징금을 산정함에 있어, 각 사업자가 낙찰받거나 들러리로 참여한 입찰에서의 계약금액만을 관련매출액에 산입하여 온 것으로 주20) 보이고 , 입찰담합과 지역분할 합의의 성격을 겸유하여 공정거래법 제19조 제1항 제8호 및 제4호 모두에 해당하는 부당한 공동행위의 경우에도 이와 같은 방식을 취하였을 것으로 판단된다(피고가 2019. 2. 7.자 참고자료에서 제시하고 있는 주21) 사례 는 공정거래법 제19조 제1항 제8호 에만 해당할 뿐 같은 항 제4호 의 지역분할 합의와는 무관한 사안임이 그 판결문 및 의결서 기재상 명백한 것으로서, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하며 피고는 달리 이 사건과 같은 성격의 부당한 공동행위에 대한 과징금납부명령에서 이 사건과 같은 방식으로 관련매출액을 산정한 사례를 제시하지 못하고 있다).

(라) 이에 대하여 피고는, 입찰담합이 지역분할 합의의 성격을 겸유하더라도 입찰에 참여하지 아니한 지역의 입찰에서의 계약금액도 원칙적으로 관련매출액에 포함되어야 하는 것이 원칙이고, 이 사건의 경우 형식적 들러리 투찰을 하지 않은 입찰이라 하더라도 낙찰자나 계약금액 결정에 깊이 관여하였다고 볼 수 있으며 이에 따른 제재 필요성 또한 매우 크므로 관련매출액 산정에 있어 예외를 인정할 이유가 없다고 주장한다.

공정거래법 법령 및 과징금고시의 각 규정은 물량배분 내지 지역분할 합의의 성격을 겸유하는 입찰담합에 있어 관련매출액 산정의 특례를 정한 구체적인 규정을 두고 있지 않고, 입찰담합은 응찰하지 아니하는 방법으로도 가담할 수 있는 것이므로 실제로 응찰하지 아니한 입찰의 계약금액을 관련매출액에 산입하는 것 자체가 위법하다고는 할 수 없다.

그러나 ① 과징금이 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 모두 가지고 있다고 하더라도, 합리적인 사유 없이 같은 정도의 위반행위에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 과징금액을 산정함으로써 평등의 원칙에 위반한 때에는 그러한 과징금 부과처분은 재량권의 범위를 벗어나거나 재량권을 남용한 처분으로서 위법하게 되는 점, ② 원고 대일에너지는 2007년부터 2013년까지 강릉 지역을 제외한 다른 지역의 입찰에 전혀 참여한 바 없었던 점, ③ 피고 스스로도 입찰담합과 물량배분 내지 지역분할 합의의 성격을 겸유한 부당한 공동행위에 관한 과징금 산정 시, 개별 사업자가 응찰하지 아니한 입찰의 계약금액을 관련매출액에서 제외할 수 있다는 점을 인정하고 있고, 실제로도 그와 같은 방법으로 과징금을 산정하여 왔던 점, ④ 원고 대일에너지의 이 사건 제1 공동행위에 있어 위 원고가 참여한 강릉지역 입찰의 계약금액만을 합산하면 6,571,614,636 주22) 원 임에도, 피고는 여기에 다른 지역 입찰의 계약금액에 대하여 들러리 감경을 적용한 금액을 합산한 금액으로서 강릉지역 입찰의 계약금액의 3배에 가까운 18,832,970,904원을 과징금 산정기준으로 삼았는바, 관련매출액의 산정방식에 따라 과징금 산정기준에 3배에 이르는 차이가 발생하는 점, ⑤ 피고가 주장하는 관련매출액 산정방식의 원칙과 예외를 구분하는 기준이 객관적이거나 명확하지 아니하여 행정청의 자의적 판단이 개입할 여지가 크고 피고가 주장하는 예외가 오히려 원칙적인 처리방식으로 보임에도, 피고는 위 원고에 대하여 다른 방식을 적용하는 데 대한 뚜렷한 기준을 제시하고 있지 못한 점 등을 종합하면, 피고가 위 원고가 응찰하지 아니한 나머지 3개 지역에 관하여도 해당 입찰의 계약금액을 기준으로 관련매출액을 산정하여 이 사건 과징금납부명령을 한 것은 과잉금지원칙 내지 비례의 원칙을 벗어나 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

(4) 따라서 원고 대일에너지의 이 부분 주장은 이유 있으므로, 위 원고에 대한 과징금납부명령 중 이 사건 제1 공동행위에 관한 부분은 취소되어야 한다. 다만, 취소되어야 할 위 과징금납부명령 부분 중 위 원고가 주장하는 나머지 부분의 위법 여부를 명확히 하기 위하여 아래 나) 및 다)항과 같이 판단한다.

나) 원고 대일에너지의 이 사건 제1 공동행위 관련 부과기준율 적용의 위법 여부에 관한 판단

(1) 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다( 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014두2324 판결 , 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).

(2) 과징금고시 Ⅳ.1.에 의하면, 위반행위 중대성의 정도는 위반행위 유형별로 마련된 [별표] 세부평가 기준표에 따라 산정된 점수를 기준으로 정하되, 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 관련시장 현황, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해정도, 부당이득의 취득 여부, 위반행위 전후의 사정, 기타 위반사업자와 다른 사업자 또는 소비자와의 관계 등을 종합적으로 고려하여 위반행위 중대성의 정도를 달리 정할 수 있다.

(3) 피고는, 이 사건 제1 공동행위에서 사업자들의 투찰률과 낙찰률이 모두 97% 이상이고, 여러 차례 유찰을 통하여 가격 인상을 위한 수의계약을 유도하였던 점, 이 사건 제1 공동행위 이전의 2006년 입찰에서는 모든 지역에서 유찰 없이 낙찰률이 83 내지 85%였던 점과 비교할 때 사업자들이 취득한 부당이득이나 발주처에 유발한 피해의 정도가 작다고 할 수 없는 점 등을 고려하여 이 사건 제1 공동행위가 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당한다고 보았으나, 발주처가 기초예비가격을 적정 수준으로 산정하지 않은 경우도 있는 점을 고려하여 가장 낮은 수준인 7%의 부과기준율을 적용하였다.

(4) 앞서 살핀 바와 같이 ① 이 사건 공동행위가 성격상 효율성 증대 효과는 기대하기 어려운 반면 경쟁을 제한하는 효과가 명백한 이른바 ‘경성 공동행위’에 해당하는 점, ② 이 사건 사업자들의 관련시장 점유율이 90% 이상에 이르러 시장지배력이 큰 점, ③ 이 사건 공동행위로 낙찰금액 또는 수의계약금액이 상당히 높은 금액으로 책정되어 경쟁상황에 비해 발주처가 추가로 부담해야 하는 비용상당액의 피해의 정도가 작다고 할 수 없고, 이 사건 사업자들은 위와 같이 인상된 금액 상당의 부당이득을 취하였던 점, ④ 위반행위가 2007년부터 2014년까지 지속되어 위반행위의 기간이 긴 점, ⑤ 이 사건 입찰이 공공기관이 발주한 입찰인 점 주23) 등 을 모두 고려하면, 이 사건 공동행위는 과징금고시 [별표] 세부평가 기준표에 따른 산정점수 합계가 최소한 2.6점으로서 ‘매우 중대한 위반행위’ 중에서도 8.5% 이상 10% 이하의 부과기준율을 적용할 수 있는 경우에 해당하는 것으로 보인다. 그럼에도 피고는 발주처가 기초예비가격을 적정 수준으로 산정하지 않은 경우도 있는 점을 고려하여 ‘매우 중대한 위반행위’에 부과할 수 있는 부과기준율 범위에서 가장 낮은 7%의 부과기준율을 적용하였던 것인바, 이러한 피고의 처분에 재량권을 일탈한 어떠한 위법이 있다고 보기 어렵다.

(5) 따라서 원고 대일에너지의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) 조사협력 감경률 적용의 위법 여부에 관한 판단

(1) 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)에서는 조사협력에 관한 감경률을 정하면서 “(가) 심사관의 조사 단계부터 위원회의 심리 종결시까지 일관되게 행위사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 적극 협력한 경우: 100분의 20 이내. 다만, 법 제19조 를 위반한 자로서 법 제22조의2 및 시행령 제35조 제1항 제1호 내지 제3호 에 따라 과징금을 감면받는 자에 대해서는 감경을 하지 아니한다”, “(나) 심사관의 조사 단계 이후라도 위원회의 심리 종결 전에 행위사실을 새로이 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 추가적 자료를 제출하거나 진술을 한 경우: 100분의 10 이내”라고 규정하고 있다. 위 과징금고시의 규정은 조사협력의 내용, 정도, 시기 등을 고려하여 감경률을 정할 수 있다고 하여 조사협력 감경을 재량행위로 규정하고 있다.

(2) 제출된 증거만으로는 원고들이 1차 조정 산정기준의 20%를 감경받은 동방산업 등 6개사처럼 심사관의 조사 단계부터 일관되게 행위사실을 인정하며 조사에 적극 협력한 사실을 인정하기에 부족한 반면, 오히려 갑 제1호증의 2, 을 제5호증의 6, 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면, 원고들의 대표이사를 겸임함 소외 1과 원고 대일에너지의 상무이사 소외 2는 조사과정에서 이 사건 공동행위 가담 사실을 부인하다가, 피고로부터 심사보고서를 송부받은 이후에서야 이를 인정한 사실, 이에 피고는 원고들에 대하여는 1차 조정 산정기준의 10%만을 감경한 사실이 인정된다.

(3) 따라서 피고가 동방산업 등 6개사와 달리 원고들에 대하여 10%의 조사협력 감경률을 적용한 것은 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3).(나).에 기한 것으로 이러한 피고의 처분에 재량권을 일탈한 위법이 있다고 보기 어렵다.

(4) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 과징금납부명령 중 원고 대일에너지에 대한 이 사건 제1 공동행위로 인한 과징금납부명령 부분은 취소되어야 하는바, 위 원고의 청구 중 이 부분은 이유 있으므로 이를 인용하고, 위 원고의 나머지 청구 및 원고 원경의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

(별지 생략)

주1) 홍천가스상사가 2009. 5. 13. 두원에너지로 상호를 변경하였다. 이하에서는 2009. 5. 13. 이전의 경우에도 두원에너지라 지칭한다.

주2) 영동가스산업의 대표이사가 2007년~2010년 8월 기간 동안 본인 명의로 개인사업자인 LPG 충전소(상호: ○○가스충전소)를 운영하다 2010. 8. 9. 영동가스산업을 설립하여 ○○가스충전소의 시설 등을 영동가스산업에 양도하고 위 충전소를 폐업하였다. ① 영동가스산업이 ○○가스충전소의 물적 시설과 인적 자원을 인수한 점, ② ○○가스충전소가 체결한 LPG 공급 계약도 그대로 승계된 점, ③ 대표이사가 동일하고, 그 대표이사가 이 사건 공동행위 전체기간 합의에 가담한 점 등에 비추어 볼 때, 영동가스산업의 설립 전에 이루어진 ○○가스충전소의 행위에 대한 책임도 영동가스산업에 있다. 이하에서는 2010. 8. 9. 이전의 경우에도 영동가스산업으로 지칭한다.

주3) 강원도 내 군부대가 필요로 하는 액화석유가스(LPG)를 발주하는 부대로 ‘□군수지원사령부’를 말한다. 이하 ‘제△△△△부대’라 한다.

주4) 입찰 시기에 따라 공급 조건에 일부 차이가 있으나, 기본적으로 ① 액화석유가스를 사용하는 모든 부대에 직접 제품을 납품할 것, ② 사용부대에서 요청이 있는 경우 지시된 일시까지 제품을 공급할 것, ③ 공급에 중단이 없도록 수시로 가스 충전 상태 및 설비 이상 유무를 확인할 것, ④ 소형 저장탱크 보유부대에는 탱크로리로 공급할 수 있을 것 등을 충족할 수 있어야 했다.

주5) 입찰 시기에 따라 일부 차이가 있으나, 기본적으로 종합점수가 95점 이상인 업체가 없으면 90점 또는 85점 이상인 업체 중 최저가격으로 입찰한 업체를 낙찰자로 결정하였다.

주6) 예정가격은 입찰 전에 공표하는 기초예비가격의 일정 범위에서 무작위 방식으로 암호화되어 생성되는 15개의 복수예비가격 중 입찰자에 의해 가장 많이 추첨된 4개를 산술 평균한 가격으로 결정되는데, 대부분의 경우 15개 복수예비가격의 중앙값(또는 기초예비가격)에 가깝게 결정된다. 기초예비가격과 복수예비가격 산정범위는 입찰참가 등록 마감일로부터 1일 전에 국방전자조달시스템에 공개된다.

주7) 음영색은 낙찰사를, 흰색은 유찰에 따른 수의계약사를 의미한다.

주8) 2009년 12월 입찰의 경우 입찰공고를 보면 계약기간을 2010. 1. 1.부터 2010. 3. 12.까지로 하여 실시하였으나, 유찰에 따라 2008년도 입찰의 낙찰자 및 수의계약자와 공급기간을 연장하는 수정계약을 체결하였다.

주9) 동방산업의 대표자는 동해의 설립자이고, 동해의 대표자는 동방산업 대표자의 아들이다. 2007년부터 2013년까지의 합의는 동해가 참여하였고, 동방산업의 경우 2007년 지역별 계약사 내지 낙찰사 합의 참여자는 아니며 위 담합 기간 중 군납 액화석유가스 납품실적도 없다.

주10) 정유사 공급가(A)는 마지막 입찰일이 속한 해당 월의 정유사 공급가격이며, 계약단가(B)는 4개 지역의 계약(낙찰 또는 수의계약)단가의 평균값이다.

주11) 2006년은 이 사건 제1 합의 이전인 경쟁상황에서의 계약단가이다.

주12) 당해 입찰공고문에 기재된 예산액을 말한다. 이하 같다.

주13) 최초 계약한 계약서에 기재된 공급단가를 말한다. 이하 같다.

주14) 합의참여자가 아닌 제3자는 *로 표기한다. 이하 같다.

주15) 2009년 12월에 발주된 입찰 건은 통상적인 경우와 달리 제품 납품기간이 1년이 아닌 3개월 미만(2010. 1. 1. ~ 2010. 3. 12.)이었다.

주16) 다만, 계약금액의 확인이 어려운 경우(2007년 강릉, 인제, 춘천입찰과 2008년 춘천입찰, 2009년 인제, 원주, 춘천 입찰)에는 계약금액에 준하는 금액인 입찰공고문상의 예산금액을 각 원고에 대한 관련매출액으로 본다.

주17) N은 들러리 사업자의 수를 말한다.

주18) 의결서 및 심사보고서에는 동방, 동해, 두원, 영동, 우리, 정우 등 6개사에 대한 20% 감경 근거가 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3).(가).라고 기재되어 있을 뿐 원고들에 대하여는 과징금고시 해당 규정이 기재되어 있지 아니하나, 의결서 상 ‘심사보고서 송부 이후 행위사실을 인정한 대일과 원경’이라는 기재 및 피고의 답변서(35면) 내용에 비추어 원고들에 대한 감경기준은 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3).(나).로 본다.

주19) 위 판례의 사안(호남고속철도 건설공사 입찰 담합 사건)은 건설회사들 사이의 공구분할 및 낙찰예정자 합의에 따라 위 사건 원고가 13개의 공구 중 7개 공구의 입찰에 형식적으로 참여한 데 대하여, 피고가 7개 공구의 계약금액만을 관련매출액으로 산입한 사안으로, 공정거래법 제19조 제1항 제3호 및 제8호의 부당한 공동행위로 인정되었다.

주20) 피고 2017. 4. 4. 의결 제2017-131호(방위사업청 발주 패티류 구매입찰 관련 7개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건), 피고 2016. 2. 3. 의결 제2016-041호(방위사업청 발주 증식용 건빵 입찰 관련 4개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건), 피고 의결 2014. 9. 17. 의결 제2014-203호(호남고속철도 제2-1공구 노반신설 기타공사 등 13개 공구 최저가 낙찰제 공사 입찰참가 28개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건, 위 대법원 2016두33360 판결은 그 중 한 사업자에 관한 파기환송 판결이다)은 공정거래법 제19조 제1항 제8호 및 제3호의 부당한 공동행위를 인정한 것으로, 각 사업자 별로 과징금 산정 시 관련매출액에는 실제로 해당 사업자가 참여한 입찰의 계약금액만을 산입하였다.

주21) 피고 2014. 7. 28. 의결 제2014-165호(김포한강신도시 크린센터 시설공사 및 남양주별내 크린센터 시설공사 입찰 참가 6개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건) 및 그 중 한 사업자에 대한 서울고등법원 2014누72882 판결의 사례는, 6개 건설사가 두 군데의 크린센터 시설공사 입찰에 관하여 입찰담합을 한 사안으로서 공정거래법 제19조 제1항 제8호에만 해당할 뿐이다.

주22) 별지 2 기재와 같다.

주23) 다만, 피고는 합의 내용의 이행을 위한 이행 감시ㆍ제재 수단은 존재하지 않는다고 보았다.