[1] 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있는 것으로서( 민사소송법 제393조 제1항 ), 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국 판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계없이 항소를 취하할 수 있고, 그 때문에 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 이는 그 이익이 본래 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것으로 주된 항소의 취하에 따라 소멸되는 것이어서 어쩔 수 없다 할 것이므로, 이미 부대항소가 제기되어 있다 하더라도 주된 항소의 취하는 그대로 유효하다. [2] 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 항소를 취하할 수 있는 것으로서 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다.

환송 후 항소심에서도 부대항소의 제기 여부에 관계없이 주된 항소를 취하할 수 있는지 여부(적극)

[1] 민사소송법 제393조 제1항

대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결(공1995상, 1592)

주식회사 데이콤 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인)

주식회사 우리은행 (변경 전 상호 : 주식회사 한빛은행) (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정철섭 외 5인)

대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결

서울고법 2003. 11. 26. 선고 2003나53109 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있는 것으로서 ( 민사소송법 제393조 제1항 ), 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국 판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계없이 항소를 취하할 수 있고, 그 때문에 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 이는 그 이익이 본래 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것으로 주된 항소의 취하에 따라 소멸되는 것이어서 어쩔 수 없다 할 것이므로, 이미 부대항소가 제기되어 있다 하더라도 주된 항소의 취하는 그대로 유효하다 ( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결 참조).

기록에 의하면, 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결에 대하여 원고가 항소하자 피고는 항소기간이 경과한 후에 부대항소를 제기하였는데 환송 전 원심판결은 원고의 항소와 피고의 부대항소를 모두 기각하였고, 이에 대하여 피고가 상고하고 원고가 상고기간이 경과한 후에 부대상고를 제기하자 환송판결은 환송 전 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하는 한편, 원고의 부대상고를 기각하였으며, 그 후 사건이 환송 후 원심에 계속중이던 2003. 8. 22. 원고가 항소를 취하하자 피고는 원고의 항소 취하는 효력이 없다고 다투었고, 이에 원심은, 위와 같은 원고의 항소의 취하는 유효하다고 판단하여, 이 사건 소송은 원고의 항소 취하로 종료되었다고 선언하였음을 알 수 있는바, 이러한 원심의 조치는 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 항소 취하의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)