피고인

검사

이홍열(기소), 이종광(공판)

변호사 임기태

창원지방법원 통영지원 2017. 1. 25. 선고 2016고정431 판결

검사의 항소를 기각한다.

1. 이 법원의 심판범위

원심은 선박안전법위반 및 어선법위반의 점에 대하여 전부 무죄를 선고하였다. 이에 대하여 검사는 사실오인 및 법리오해를 이유로 원심판결 전부에 대하여 항소를 제기하였으나, 항소이유서에서는 사실상 어선법위반의 점에 관하여만 항소이유를 주장하였다(선박안전법위반과 관련하여, 검사는 항소이유서에서, 이 사건 공소제기 후 유사 사건에서 혐의없음 처분을 하였다고 하면서, 명시적으로 항소기각을 구하고 있다). 그렇다면 선박안전법위반 부분은 당사자 사이의 공방 대상에서 벗어났다고 볼 것이고, 달리 직권으로 판단할 부분도 없으므로, 당심에서는 어선법위반의 공소사실에 대하여만 다시 판단하기로 한다.

2. 항소이유의 요지

피고인은 그가 소유한 어선의 상부구조물 측벽 개방부에 아크릴판을 볼트로 고정시키는 방법으로 폐위장소를 증설하였고, 이로써 위 어선의 총톤수가 변경되었다. 총톤수는 어선검사증서에 기재되는 사항이므로, 위와 같은 폐위장소 증설행위는 임시검사의 대상이 된다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 판 단

가. 공소장 변경에 관하여

항소이유에 관한 판단에 앞서 살피건대, 검사가 당심에 이르러 공소사실 제1의 나.항의 2~3행(원심판결문 2쪽 10~11행)의 “어선의 길이, 너비, 깊이 또는 선체 주요부의 변경으로 선체의 강도, 수밀성 또는 방화성에 영향을 미치는 개조 또는 수리를 하거나”를 삭제하고, 공소사실 제1의 나.항의 7행(원심판결문 2쪽 15행)의 “규정상 톤수”를 “총톤수”로 고치는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 아래 나.항과 같이 공소사실이 변경되기는 하였으나, 이로써 심판대상이 변경되었다고는 볼 수 없어 이를 이유로 원심판결을 직권으로 파기하지는 아니한다.

나. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 통영선적 낚시어선 ○○○○호(9.77톤, 이하 ‘이 사건 선박’이라 한다)의 소유자 겸 선장이다.

어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 자는 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 임시검사를 받아야 하고, 검사를 받지 않은 어선을 항행 또는 조업에 사용하여서는 아니 된다.

그런데도 피고인은 이 사건 선박의 상부구조물의 폐위 용적이 15.817㎥, 총톤수가 약 2톤이 증가되도록 초과 증설하였음에도 임시검사를 받지 않고, 2015. 7. 9.부터 2016. 3. 5.까지 사이에 53회에 걸쳐 위 선박을 항행 또는 조업에 사용하였다.

다. 원심의 판단

원심은, 피고인이 선체 상부 구조물의 개구공간에 탈·부착이 가능한 아크릴판을 설치한 사실이 인정되나, 아크릴판의 구조와 형태, 설치 위치, 탈·부착의 용이성 등을 종합하여 볼 때, 위와 같은 아크릴판의 설치만으로는 그것이 ‘선체 주요부의 변경으로 선체의 강도, 수밀성 또는 방화성에 영향을 미치는 개조나 수리’에 해당한다거나 ‘어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 경우’나 ‘해양사고 등으로 어선의 감항성(감항성) 또는 인명안전의 유지에 영향을 미칠 우려가 있는 변경이 발생한 경우’에 해당한다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하며, 달리 이를 입증할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

라. 당심의 판단

1) 관련 법령

■ 어선법

제13조 (어선의 등기와 등록)

① 어선의 소유자나 해양수산부령으로 정하는 선박의 소유자는 그 어선이나 선박이 주로 입항·출항하는 항구 및 포구(이하 "선적항"이라 한다)를 관할하는 시장·군수·구청장에게 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 어선원부에 어선의 등록을 하여야 한다. 이 경우 「선박등기법」 제2조 에 해당하는 어선은 선박등기를 한 후에 어선의 등록을 하여야 한다.

제17조 (등록사항의 변경)

어선의 소유자는 제13조 제1항 에 따른 등록사항이 변경된 경우에는 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 변경등록을 신청하여야 한다.

제21조 (어선의 검사)

① 어선의 소유자는 제3조 에 따른 어선의 설비(길이 24미터 이상의 경우에는 제4조 에 따른 만재흘수선의 표시를 포함한다)에 관하여 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 구분에 따른 해양수산부장관의 검사를 받아야 한다. 다만, 총톤수 5톤 미만의 무동력어선 등 해양수산부령으로 정하는 어선은 그러하지 아니하다.

1. 정기검사: 최초로 항행의 목적에 사용하는 때 또는 제28조 제1항 에 따른 어선검사증서의 유효기간이 만료된 때 행하는 정밀한 검사

2. 중간검사: 정기검사와 다음의 정기검사와의 사이에 행하는 간단한 검사

3. 특별검사: 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 임시로 특수한 용도에 사용하는 때 행하는 간단한 검사

4. 임시검사: 제1호 부터 제3호 까지의 검사 외에 해양수산부장관이 특히 필요하다고 인정하는 때 행하는 검사

제27조 (검사증서의 발급 등)

① 해양수산부장관은 다음 각 호의 구분에 따라 검사증서를 발급한다.

1. 제21조 제1항 제1호 에 따른 정기검사에 합격된 경우에는 어선검사증서(어선의 종류·명칭·최대승선인원·제한기압 및 만재흘수선의 위치 등을 기재하여야 한다)

제44조 (벌칙)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

4. 제21조 에 따른 어선검사를 받지 아니하고 어선을 항행 또는 조업에 사용한 자

7. 제27조 제1항 제1호 에 따른 어선검사증서에 기재된 최대승선인원·제한기압·만재흘수선의 위치 등의 사항을 위반하여 어선을 항행 또는 조업에 사용한 자

제53조 (과태료)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 100만 원 이하의 과태료를 부과한다.

4. 제17조 에 따른 변경등록을 신청하지 아니한 자

7. 정당한 사유 없이 제21조 제1항 에 따른 어선검사를 받지 아니한 자

■ 어선법 시행규칙

제21조 (등록의 신청등)

① 법 제13조 제1항 에 따라 어선의 등록을 하려는 자는 별지 제27호 서식에 따른 어선등록신청서·어선변경등록신청서 또는 어업변경허가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 제22조 제1항 에 따른 선적항을 관할하는 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. 다만, 어선의 건조허가 또는 건조발주허가를 한 시장·군수·구청장에게 등록을 신청하는 경우에는 제1호 에 따른 어선건조허가서 또는 어선건조발주허가서를 첨부하지 아니한다.

2. 어선총톤수측정증명서

제23조 (등록사항)

① 시장·군수·구청장은 제21조 제1항 에 따른 신청이 있는 때에는 다음 각 호의 사항을 별지 제28호 서식에 따른 어선원부에 기재하여야 한다.

11. 총톤수

12. 폐위장소의 합계용적

가. 상갑판아래의 용적

나. 상갑판위의 용적

(1) 선수루의 용적

(2) 선교루의 용적

(3) 선미루의 용적

(4) 갑판실의 용적

(5) 그 밖의 장소의 용적

13. 제외장소의 합계용적

가. 선수루의 용적

나. 선교루의 용적

다. 선미루의 용적

라. 갑판실의 용적

마. 그 밖의 장소의 용적

제47조 (임시검사)

① 법 제21조 제1항 제4호 에 따라 어선소유자가 임시검사를 받아야 하는 경우는 다음 각 호와 같다.

6. 법 제27조 제1항 제1호 에 따른 어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 경우. 다만, 어선명칭 및 선적항의 변경 등 법 제3조 에 따른 어선의 설비에 변경이 수반되지 아니하는 경미한 사항의 변경인 경우에는 그러하지 아니하다.

제63조 (검사증서의 서식 등)

① 법 제27조 제1항 에 따른 검사증서, 검정증서, 건조·제조·정비확인증 등의 서식은 다음 각 호와 같다.

1. 법 제27조 제1항 제1호 에 따른 어선검사증서

가. 배의 길이 24미터 미만인 어선: 별지 제61호 서식

제64조 (어선검사증서의 기재사항 등)

① 법 제27조 제1항 제1호 에 따른 어선검사증서에 기재하는 최대승선인원과 제한기압은 해양수산부장관이 정하여 고시하는 기준에 따른다.

② 제1항 에 따른 최대승선인원은 어선원과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 등 어선에 일시적으로 승선하는 어선원 외의 사람으로 구분하여 기재한다. 이 경우 해양사고 또는 그 밖의 부득이한 사유로 인하여 승선하는 사람은 최대승선인원의 산정에서 제외한다.

1. 어선원의 가족

2. 어선소유자(어선관리인 및 어선임차인을 포함한다) 및 어선회사의 소속 직원과 어선수리 작업원

3. 시험·조사·지도·단속·점검·교습 등에 관한 업무에 사용되는 어선에 해당 업무를 수행하기 위하여 승선하는 사람

4. 세관공무원, 검역공무원, 도선사 등으로서 어선원의 업무 외의 업무를 하는 사람

5. 「낚시 관리 및 육성법」 제25조 에 따른 낚시어선에 승선하는 낚시승객

6. 「수산업법 시행령」 제29조 제1항 제1호 의 나잠어업(나잠어업)을 위하여 승선하는 사람

7. 제46조 제1항 에 따라 특별검사를 받은 어선에 승선하는 어선원 외의 사람

8. 「낚시 관리 및 육성법 시행령」 별표 2 제3호 다목에 따른 낚시터 관리선에 승선하는 어선원 외의 사람

9. 「유어장의 지정 및 관리에 관한 규칙」 제5조 에 따른 유어장관리선에 승선하는 어선원 외의 사람

③ 해양수산부장관은 어선 항행상의 안전을 확보하기 위하여 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 최대승선인원, 제한기압 및 만재흘수선의 위치 외에 해당 어선에 대하여 필요한 항행상의 조건을 부여할 수 있다. 이 경우 해양수산부장관은 이를 어선검사증서에 적어야 한다.

2) 관련 법리

죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하는바, 이러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 등 참조). 한편 법률의 시행령은 모법인 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없고, 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것이므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다( 대법원 2017. 2. 16. 선고 2015도16014 전원합의체 판결 등 참조).

3) 판 단

어선법 제21조 제4호 , 같은 법 시행규칙 제47조 제6호 본문에 따르면, (어선소유자가) 어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 경우 그 소유 어선은 임시검사의 대상이 된다. 그렇다면 피고인이 임시검사를 받지 아니하고 이 사건 선박을 항행 또는 조업한 행위로 처벌받기 위해서는, 우선 ‘총톤수’가 어선검사증서의 기재된 내용에 해당하는지부터 살펴보아야 할 것이다.

그런데 어선법 시행규칙 제63조 제1항 제1호 가.목 에 따른 어선검사증서 별지 61호 서식에는 총톤수에 관한 항목이 존재하고, 실제 이 사건 선박에 대한 2015. 7. 9.자 어선검사증서(증거기록 90쪽)에도 총톤수가 '9.77톤'이라고 기재되어 있으므로, 총톤수가 어선검사증서에 기재된 내용에 포함되는 것으로 볼 여지가 없는 것은 아니다.

그러나 어선법 제27조 제1항 제1호 는 어선검사증서에 어선의 종류·명칭·최대승선인원·제한기압 및 만재흘수선의 위치 등을 기재하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 특별히 그 구체적인 내용을 정하는 것을 하위 법령에 위임하고 있지는 아니하며, 하위 법령인 어선법 시행규칙 제64조 가 어선검사증서의 기재사항에 대하여 규정하고 있기는 하나, 그 중 최대승선인원, 제한기압, 만재흘수선의 위치, 해당 어선에 대하여 필요한 항행상의 조건에 대하여만 규정하고 있을 뿐이므로, 결국 총톤수에 대하여는 아무런 명시적인 규정이 없다.

여기에 다음과 같은 점, 즉 ① 어선법 시행규칙 제47조 제1항 제6호 는 ‘ 법 제27조 제1항 제1호 에 따른 어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 경우’에 임시검사를 받아야 한다고 규정하고, 어선법 제44조 제1항 제1호 는 어선검사를 받지 아니하고 어선을 항행 또는 조업에 사용한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 어선법 제27조 제1항 제1호 에 규정된 어선검사증서에 기재될 사항인 ‘어선의 종류·명칭·최대승선인원·제한기압·만재흘수선의 위치’ 외의 사항을 법에 의한 위임도 없이 행정기관이 어선법 시행규칙 별지 제61호 서식의 변경만으로 임의로 어선검사증서에 기재될 사항에 포함시킨 후, 그 기재사항의 변경이 있음에도 어선검사를 받지 않았다는 이유로 형사처벌을 할 수 있다고 한다면 이는 형벌의 예측가능성을 침해하고 자의적 법 집행 가능성이 있어 죄형법정주의에 위배되는 점, ② 어선법령이 어선의 소유자가 어선원부에 어선을 등록하도록 하되, 어선원부에 기재될 등록사항으로 총톤수, 폐위장소의 합계용적, 제외장소의 합계용적 등을 명시하고( 어선법 제13조 제1항 , 같은 법 시행규칙 제21조 제1항 , 제23조 ), 이러한 등록사항이 변경된 경우 변경신청을 하지 아니하면 (어선소유자에게) 과태료가 부과되도록 규정하고 있는 점( 어선법 제17조 , 어선법 제53조 제1항 제4호 ), ③ 어선법이 이 사건 처벌규정( 어선법 제44조 제1항 제4호 )과 동일한 법정형의 범위 내에서, 어선검사증서에 기재된 ‘최대승선인원·제한기압·만재흘수선의 위치 등’의 사항을 위반하여 항행 또는 조업에 사용한 자를 처벌하고 있는 점( 어선법 제44조 제1항 제7호 ), ④ 선박안전기술공단 통영지부 검사원인 증인 공소외인이 원심 법정에서, 아크릴판을 부착하여 총톤수가 달라지는 경우 임시검사를 받아야 하는 것이 아니라 이를 철거하거나 총톤수를 다시 개척(허가의 의미로 해석된다)하는 수밖에 없다고 증언하거나(다만 공소외인은 검사의 질문에 곧바로 임시검사를 받아야 한다고 번복하였다), 검사 시에만 아크릴판을 떼어내고 검사를 통과시킨 다음 운항하게 해준다고 증언한 점 등도 함께 고려하면, 설령 어선의 효율적 관리 및 안전성 확보라는 어선법의 목적( 제1조 )에 비추어 피고인이 상부구조물을 임의로 증설하거나 개조한 행위를 처벌할 필요가 있다고 보더라도, ‘어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 경우’의 의미를 총톤수를 변경한 행위로까지 확대하여 해석할 수는 없다.

따라서 어선법 시행규칙 제63조 제1항 제1호 가.목 에도 불구하고 총톤수가 ‘ 어선법 제27조 제1항 제1호 에 따른 어선검사증서에 기재된 내용’에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 선박의 총톤수가 농림수산식품부 또는 해양수산부의 지침에 위배하여 변경된 것으로 보더라도, 과태료 부과 여부 등은 별론으로 하고, 이를 넘어서 피고인을 어선법위반으로 처벌하는 것은 죄형법정주의 원칙에 위반되는 것이다.

결국 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법은 없다.

4. 결 론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.