[1] 구 어선법 시행규칙 제63조 제1항 제1호 (가)목 에 따른 [별지 제61호 서식]에서 어선검사증서에 기재할 사항을 구체적으로 규정하면서 총톤수를 포함시킨 것이 구 어선법의 위임에 따른 것으로서 위임입법의 한계를 준수한 것인지 여부(적극)

[2] 어선의 소유자인 피고인이 어선검사증서에 기재된 총톤수(9.77t)가 약 2t 정도 증가되도록 선체 상부구조물을 증설하였음에도 임시검사를 받지 아니하고 어선을 항행 또는 조업에 사용하였다고 하여 구 어선법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위를 위 법 제44조 제1항 제4호 에 따라 처벌하는 것이 죄형법정주의에 위배되지 않는다는 이유로, 이와 달리 위 법이 어선검사증서에 기재할 사항을 같은 법 시행규칙에 위임하지 않았다는 등의 그릇된 전제에서 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 위임입법, 죄형법정주의 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 어선의 효율적인 관리와 안전성 확보라는 구 어선법(2016. 12. 27. 법률 제14510호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)의 목적( 제1조 )을 달성하기 위해서는 어선의 종류와 규모 등에 따라 구체적인 검사의 필요성과 대상 등을 다르게 정할 필요가 있고 그에 따라서 어선검사증서에 기재할 내용이 정해질 것이므로, 어선검사증서에 기재할 사항을 법률에 자세히 정하기는 어려워 보인다.

법 제21조 제1항 은 어선의 검사에 관한 구체적인 사항을 해양수산부령인 구 어선법 시행규칙(2017. 6. 28. 해양수산부령 제244호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라고 한다)에 위임하고 있고, 법 제27조 제1항 제1호 에서 정기검사에 합격된 경우 어선검사증서에 기재할 사항에 관하여 괄호 표시를 하고 그 안에 ‘어선의 종류·명칭·최대승선인원·제한기압 및 만재흘수선의 위치 등’이라고 정하여 그 대상을 예시하는 형식으로 규정하고 있다. 따라서 법 제21조 제1항 은 정기검사에 합격된 경우 어선검사증서에 기재할 사항을 해양수산부령에 위임하고 있고, 그 구체적인 위임의 범위를 법 제27조 제1항 제1호 에서 예시적으로 규정하였다고 볼 수 있다.

따라서 법 제21조 제1항 , 제27조 제1항 제1호 는 어선검사증서에 기재할 사항에 관하여 해양수산부령에 위임할 사항의 내용과 범위를 구체적으로 특정하였고, 이로부터 하위법령인 해양수산부령에 규정될 사항이 어떤 것인지 대체적으로 예측할 수 있다고 보인다.

또한 총톤수는 선박의 크기를 나타내기 위하여 사용되는 지표로서( 선박법 제3조 제1항 ) 어선검사 대상인 설비 중 하나인 선체와 관련되고 어선의 안전성과도 밀접한 관련이 있다. 어선검사증서는 정기검사에 합격하는 경우에 발급되고, 정기검사를 받기 위해서는 어선검사신청서를 제출하여야 하는데 어선검사신청서에도 총톤수를 기재하도록 되어 있다( 법 제21조 제1항 제1호 , 시행규칙 제43조 제1항 , [별지 제40호 서식]). 총톤수는 어선등록 시 어선원부에도 기재하여야 하는 사항이고, 등록을 한 어선에 대하여 선박국적증서, 선적증서, 등록필증을 발급하는 기준이 된다( 법 제13조 , 시행규칙 제23조 제1항 제11호 ). 법 제21조 제1항 단서는 총톤수 5t 미만의 무동력어선 등 해양수산부령으로 정하는 어선을 어선검사 대상에서 제외하고 있다. 위와 같은 총톤수에 대한 규제를 법의 입법 목적, 전반적인 규정체계와 내용, 법 제27조 제1항 제1호 에서 예시하고 있는 어선검사증서 기재사항들에 비추어 보면, 시행규칙 제63조 제1항 제1호 (가)목 에 따른 [별지 제61호 서식]에서 어선검사증서에 기재할 사항을 구체적으로 규정하면서 총톤수를 포함시킨 것은 법의 위임에 따른 것으로서 위임입법의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다.

[2] 어선의 소유자인 피고인이 어선검사증서에 기재된 총톤수(9.77t)가 약 2t 정도 증가되도록 선체 상부구조물을 증설하였음에도 임시검사를 받지 아니하고 어선을 항행 또는 조업에 사용하였다고 하여 구 어선법(2016. 12. 27. 법률 제14510호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 총톤수는 법 제27조 제1항 제1호 에 따른 어선검사증서에 기재된 내용에 해당하고, 어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 경우 법 제21조 제1항 제4호 , 같은 법 시행규칙(2017. 6. 28. 해양수산부령 제244호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조 제1항 제6호 에 따라 임시검사를 받아야 하며, 법 제44조 제1항 제4호 는 제21조 에 따른 어선검사를 받지 아니하고 어선을 항행 또는 조업에 사용한 자를 처벌한다고 규정하고 있어 피고인의 행위를 법 제44조 제1항 제4호 에 따라 처벌하는 것이 죄형법정주의에 위배되지 않는다는 이유로, 이와 달리 법이 어선검사증서에 기재할 사항을 같은 법 시행규칙에 위임하지 않았다는 등의 그릇된 전제에서 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 위임입법, 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 헌법 제12조 제1항 , 제75조 , 제95조 , 형법 제1조 제1항 , 구 어선법(2016. 12. 27. 법률 제14510호로 개정되기 전의 것) 제1조 , 제13조 , 제21조 제1항 제1호 , 제4호 , 제27조 제1항 제1호 (현행 제27조 제1항 제1호 , 제1호의2 참조), 제44조 제1항 제4호 , 구 어선법 시행규칙(2017. 6. 28. 해양수산부령 제244호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제11호 , 제43조 제1항 , 제47조 제1항 제6호 , 제63조 제1항 제1호 (가)목 , [별지 제40호 서식], [별지 제61호 서식], 선박법 제3조 제1항 [2] 헌법 제12조 제1항 , 제75조 , 제95조 , 형법 제1조 제1항 , 구 어선법(2016. 12. 27. 법률 제14510호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호 , 제4호 , 제27조 제1항 제1호 (현행 제27조 제1항 제1호 , 제1호의2 참조), 제44조 제1항 제4호 , 구 어선법 시행규칙(2017. 6. 28. 해양수산부령 제244호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 제6호 , 제63조 제1항 제1호 (가)목 , [별지 제61호 서식]

피고인

검사

창원지법 2017. 8. 10. 선고 2017노433 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.

어선의 소유자가 어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 경우에는 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 임시검사를 받아야 하고 그 검사를 받지 않은 어선을 항행이나 조업에 사용하면 아니 된다. 피고인은 낚시어선인 ○○○○호의 소유자로서 위 선박에 관한 어선검사증서에 기재된 총톤수(9.77t)가 약 2t 정도 증가되도록 선체 상부구조물을 증설하였음에도 임시검사를 받지 아니하고 위 선박을 항행 또는 조업에 사용하였다.

2. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.

어선법 제27조 제1항 제1호 는 어선검사증서에 기재할 구체적인 내용을 하위법령에서 정하도록 위임하고 있지 않다. 어선법의 위임이 없으므로 총톤수를 어선법 제27조 제1항 제1호 에 따른 어선검사증서에 기재된 내용에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인을 어선법 위반으로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다.

3. 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하다. 그로 인하여 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 위임법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되며, 이러한 위임입법은 죄형법정주의에 반하지 않는다. 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하다. 구체적인 위임의 범위는 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결 , 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16383 판결 등 참조).

4. 가. 구 어선법(2016. 12. 27. 법률 제14510호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제44조 제1항 제4호 는 ‘ 제21조 에 따른 어선검사를 받지 아니하고 어선을 항행 또는 조업에 사용한 자’를 처벌하고 있다. 법 제21조 제1항 제4호 는 임시검사에 관하여 ‘해양수산부장관이 특히 필요하다고 인정하는 때 행하는 검사’라고 규정하고 있다. 이에 따라 구 어선법 시행규칙(2017. 6. 28. 해양수산부령 제244호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라고 한다) 제47조 제1항 제6호 는 ‘ 법 제27조 제1항 제1호 에 따른 어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 경우’에 임시검사를 받아야 한다고 규정하고 있다. 법 제27조 제1항 제1호 는 ‘해양수산부장관은 제21조 제1항 제1호 에 따른 정기검사에 합격된 경우에는 어선검사증서(어선의 종류·명칭·최대승선인원·제한기압 및 만재흘수선의 위치 등을 기재하여야 한다)를 발급한다’고 규정하고 있다. 시행규칙 제63조 제1항 제1호 (가)목 에 따른 별지 제61호 서식에 의하면 어선검사증서에는 총톤수를 기재하도록 되어 있다.

한편 법은 ‘제4장 어선의 검사등’ 부분에서 제21조 부터 제30조 까지에 걸쳐 어선의 검사 등에 관한 내용을 규정하고 있다. 그중 가장 앞에 위치한 제21조 제1항 은 “어선의 소유자는 제3조 에 따른 어선의 설비(길이 24ｍ 이상의 경우에는 제4조 에 따른 만재흘수선의 표시를 포함한다)에 관하여 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 다음 각호의 구분에 따른 해양수산부장관의 검사를 받아야 한다.”라고 규정하고, 각호에서 정기검사, 임시검사 등 각종 검사를 구분하여 정하고 있다. 이어서 제22조 부터 제30조 까지 건조검사 등, 형식승인 및 검정 등, 어선 등 우수건조사업장 등의 지정, 검사증서의 발급 등에 관한 사항을 정하고 있다.

나. 위와 같은 법과 시행규칙의 규정체계, 형식과 규정내용 등을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 아래와 같이 판단된다.

어선의 효율적인 관리와 안전성 확보라는 법의 목적( 제1조 )을 달성하기 위해서는 어선의 종류와 규모 등에 따라 구체적인 검사의 필요성과 대상 등을 다르게 정할 필요가 있고 그에 따라서 어선검사증서에 기재할 내용이 정해질 것이므로, 어선검사증서에 기재할 사항을 법률에 자세히 정하기는 어려워 보인다.

법 제21조 제1항 은 어선의 검사에 관한 구체적인 사항을 해양수산부령인 시행규칙에 위임하고 있고, 법 제27조 제1항 제1호 에서 정기검사에 합격된 경우 어선검사증서에 기재할 사항에 관하여 괄호 표시를 하고 그 안에 ‘어선의 종류·명칭·최대승선인원·제한기압 및 만재흘수선의 위치 등’이라고 정하여 그 대상을 예시하는 형식으로 규정하고 있다. 따라서 법 제21조 제1항 은 정기검사에 합격된 경우 어선검사증서에 기재할 사항을 해양수산부령에 위임하고 있고, 그 구체적인 위임의 범위를 법 제27조 제1항 제1호 에서 예시적으로 규정하였다고 볼 수 있다.

따라서 법 제21조 제1항 , 제27조 제1항 제1호 는 어선검사증서에 기재할 사항에 관하여 해양수산부령에 위임할 사항의 내용과 범위를 구체적으로 특정하였고, 이로부터 하위법령인 해양수산부령에 규정될 사항이 어떤 것인지 대체적으로 예측할 수 있다고 보인다.

다. 또한 총톤수는 선박의 크기를 나타내기 위하여 사용되는 지표로서( 선박법 제3조 제1항 ) 어선검사 대상인 설비 중 하나인 선체와 관련되고 어선의 안전성과도 밀접한 관련이 있다. 어선검사증서는 정기검사에 합격하는 경우에 발급되는 것이고, 정기검사를 받기 위해서는 어선검사신청서를 제출하여야 하는데 어선검사신청서에도 총톤수를 기재하도록 되어 있다( 법 제21조 제1항 제1호 , 시행규칙 제43조 제1항 , [별지 제40호 서식]). 총톤수는 어선등록 시 어선원부에도 기재하여야 하는 사항이고, 등록을 한 어선에 대하여 선박국적증서, 선적증서, 등록필증을 발급하는 기준이 된다( 법 제13조 , 시행규칙 제23조 제1항 제11호 ). 법 제21조 제1항 단서는 총톤수 5t 미만의 무동력어선 등 해양수산부령으로 정하는 어선을 어선검사 대상에서 제외하고 있다. 위와 같은 총톤수에 대한 규제를 법의 입법목적, 전반적인 규정체계와 내용, 법 제27조 제1항 제1호 에서 예시하고 있는 어선검사증서 기재사항들에 비추어 보면, 시행규칙 제63조 제1항 제1호 (가)목 에 따른 별지 제61호 서식에서 어선검사증서에 기재할 사항을 구체적으로 규정하면서 총톤수를 포함시킨 것은 법의 위임에 따른 것으로서 위임입법의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다.

라. 총톤수는 법 제27조 제1항 제1호 에 따른 어선검사증서에 기재된 내용에 해당하고, 어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 경우 제21조 제1항 제4호 , 시행규칙 제47조 제1항 제6호 에 따라 임시검사를 받아야 한다. 법 제44조 제1항 제4호 는 제21조 에 따른 어선검사를 받지 아니하고 어선을 항행 또는 조업에 사용한 자를 처벌한다고 규정하고 있으므로 이 사건 공소사실 행위를 법 제44조 제1항 제4호 에 따라 처벌하는 것이 죄형법정주의에 위배되는 것은 아니다.

5. 이와 달리 원심은 법이 어선검사증서에 기재할 사항을 시행규칙에 위임하지 않았다는 등의 잘못된 전제에서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 위임입법, 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.