피고인이 이적표현물을 제작·반포한 사실은 부인하면서 이를 취득·소지한 것에 대하여는 자백하는 취지로 진술한 경우, 법원이 검사에게 공소장 변경을 요구하지 아니한 것이 위법한지 여부(소극)

피고인이 이적표현물을 제작·반포한 사실은 부인하면서 이를 취득·소지한 것에 대하여는 자백하는 취지로 진술한다고 하여도 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 그 표현물을 취득·소지한 것으로 공소장변경을 요구하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.

국가보안법 제7조 제5항 , 형사소송법 제298조

대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2211 판결(공1983, 1687) 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1092 판결(공1985, 1221) 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결(공1990, 2475) 대법원 1993. 7. 13. 선고 93도113 판결(공1993하, 2330)

피고인

검사 및 피고인

변호사 김성만

서울고법 1997. 5. 28. 선고 97노668 판결

원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

1. 검사의 상고이유를 본다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 1996. 2. 1.경 제2차 강총련중앙위원회자료집을, 1996. 2. 15.경 제4기 강총련임시중앙위원회자료집을, 1996. 3. 2.경 96 강총련 강령, 규약, 총노선 등의 유인물을, 1996. 4. 27.경 제3차 강총련중앙위원회자료집을 각 제작·반포하고, 이로 인하여 반국가단체인 북한의 활동에 각 동조함으로써 각 국가보안법을 위반하였다는 점에 대하여, 그 판시와 같은 이유로, 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 석명권불행사 등의 위법이 없다.

가사 피고인이 위 각 표현물을 제작·반포한 사실은 부인하면서 이를 취득·소지한 것에 대하여는 자백하는 취지로 진술한다고 하여도 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 위 각 표현물을 취득·소지한 것으로 공소장변경을 요구하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다 . 논지는 이유 없다.

2. 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 본다.

가. 피고인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유에 대하여

피고인이 제작, 반포, 취득, 소지한 표현물의 내용이 원심 판시와 같은 것이라면 이는 이적표현물이라고 할 것이고, 기록에 나타난 피고인의 지식수준, 활동경력, 구독서적 등에 비추어 보면 피고인은 그 행위가 위 표현물의 내용과 같은 이적행위가 될지도 모른다고 인식하고 있었다고 볼 수 있으므로, 원심이 피고인의 판시 행위가 반국가단체의 활동에 동조하는 내용이고 피고인에게 범의가 있었다고 보고 국가보안법 제7조 제1항 을 적용한 것은 정당하며, 한편 피고인이 앞서 본 바와 같이 위 각 이적표현물의 내용이 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고 제작, 반포, 취득, 소지한 것이라면 위 법 제7조 제1항 의 행위를 할 목적 또한 있었다고 보아야 할 것이고, 기록상 피고인의 행위가 학문연구의 목적 등으로 한 것이었지 이적의 목적이 없었다는 자료를 찾아 볼 수 없으니, 피고인의 판시 행위에 대하여 국가보안법 제7조 제5항 , 제1항 을 적용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 피고인의 상고이유 제2점 중 사실오인의 주장에 대하여

이 사건 공소사실 중 피고인은 1996. 5. 22. 22:25경 한림대학교 행사장 무대에서 춘천지역 대학생 약 400여 명이 참석한 가운데 '4. 10. 총궐기 투쟁'을 개최하여 참가학생들의 결의를 다진 후 위 대학 정문 앞에서 시가지로 진출하다가 이를 진압하는 경찰과 대치 중 화염병 600여 개를 투척하여 각 사람의 생명, 신체 또는 재산에 위험을 발생하게 함과 동시에 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위를 주최한 것이라는 점에 대하여, 제1심은 채택 증거에 의하여 유죄로 인정하였고, 원심도 이를 그대로 유지하였다.

그러나 원심 및 제1심이 채택한 증거를 검토하여 보아도 위 공소사실을 인정할 증거를 찾아 볼 수 없고, 피고인이 원심 및 제1심 법정에서 위 공소사실을 자백한 것이라고 하더라도 피고인의 진술 이외에 이에 대한 보강증거를 기록상 찾아 볼 수도 없다.

그럼에도 불구하고, 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지한 것은 채증법칙에 위배하여 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면 위에서 본 공소사실 부분{공소장 제13의 가의 (3)공소사실}은 유죄로 할 수 없다고 할 것인데, 원심은 이 부분 범죄사실과 나머지 유죄로 인정한 범죄사실을 경합범으로 처단하여 1개의 형을 선고하고 있으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하는 한편 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.