[1] 국가보안법 제7조 제5항 의 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다. [2] 국가보안법 제7조 제5항 의 죄는 제1항 , 제3항 및 제4항 에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서, 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 구성요건은 충족되지 아니한다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 같은 조 제5항 소정의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정하여서는 아니된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있었는지 여부는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들, 그리고 행위자의 경력과 지위, 행위자가 이적표현물과 관련하여 같은 조 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 행위자의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 행위자가 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등의 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[1] 국가보안법상 ‘이적표현물’로 인정하기 위한 요건 및 그 판단 기준

[2] 국가보안법상 이적표현물에 관한 죄에서 ‘이적행위를 할 목적’에 대한 증명책임 소재(=검사) 및 판단 기준

[1] 국가보안법 제7조 제5항 [2] 국가보안법 제7조 제1항 , 제3항 , 제4항 , 제5항 , 형사소송법 제308조

[1][2] 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 (공2010하, 1696) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도320 판결 [1] 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9152 판결 (공2011하, 1870) [2] 대법원 2010. 12. 9. 선고 2007도10121 판결 (공2011상, 148)

피고인 1 외 1인

검사

변호사 설창일

서울중앙지법 2010. 1. 14. 선고 2009노411 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

국가보안법 제7조 제5항 의 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다.

한편 국가보안법 제7조 제5항 의 죄는 제1항 , 제3항 및 제4항 에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서, 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니한다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 같은 조 제5항 소정의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정하여서는 아니된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있었는지 여부는 앞에서 본 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들, 그리고 행위자의 경력과 지위, 행위자가 이적표현물과 관련하여 같은 조 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 행위자의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 행위자가 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등의 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건 공소사실의 요지는, 전국교직원노동조합 서울지부 통일위원회 소속 교사인 피고인들이 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 행위를 할 목적으로 이 사건 각 이적표현물을 취득·제작·반포 또는 소지하였다는 것이다.

원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 일부 표현물에 대하여는 그 이적성을 인정할 수 없고, 나머지 표현물에 대하여는 피고인들에게 국가보안법 제7조 제5항 에서 정하는 이적행위의 목적을 인정할 수 없다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 전부 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국가보안법 제7조 제5항 의 이적행위 목적에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석