서울행정법원 2008. 05. 22. 선고 2008구합1931 판결

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제목

요지

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결손금 소급공제 대상 업종에 해당하는 건설업을 영위하였는지 여부

요지

한국표준산업분류가 건설업을 세분화하여 분류하면서 다른 건설업자에게 의뢰하여 건축물을 생산케 하여 판매하는 사업을 부동산 공급업으로 분류하고 있는 이상 이를 건설업에 해당한다고 볼 수 없으므로 본 처분은 정당함.

주문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청구취지

피고가 2007. 4. 30. 원고에 대하여 한 법인세 2,628,468,022원의 환급거부처분을 취소한다.

이유

1. 기초사실

가. 원고는 부동산개발사업시행 및 대행업, 부동산 분양업, 임대 및 분양대행업, 부동산컨설팅 및 건설업, 부동산 운영관리업 등을 목적으로 하여 1994. 9. 6. 설립된 회사로서 건설업 면허를 보유하고 있지는 않고, 2003년 사업연도 이후 ○○ ○○ ○○ ○○ 소재 "○○○○ 상가"(이하 '○○○○'라 한다)를 신축·분양하였다.

나. 원고는 ○○○○ 신축을 위하여 재래식 시장터였던 위 상가 부지의 소유자들인 100명이 넘는 시장 상인들을 설득하여 복잡한 이해관계를 조정하고 해결하여 위 상가부지를 취득하고, 종합쇼핑몰의 기본설계를 작성한 후 건설업자인 시공사와 사이에 도급계약을 체결하여 ○○○○를 완공하였으며, 광고비와 분양경비를 들여 분양을 실시하였으나 2006년 사업연도 들어 상가공급시장의 침체로 인한 분양해약사태로 막대한 결손을 내기에 이르렀다.

다. 원고는 2005년 사업연도에 법인세 과세표준을 45,744,721,741원으로 신고하여 법인세 11,424,180,430원을 납부하였으나, 2006년 사업연도에는 법인세 과세표준을 -10,513,872,088원으로 신고하면서 법인세법 제72조 제1항에 규정된 결손금 소급공제에 의한 환급세액으로 2005년 사업연도 납부한 법인세 중 2,628,468,020원의 환급을 신청하였다.

라. 피고는 원고의 법인세 환급신청에 대하여, 원고는 건설업이 아니라 부동산 공급업을 영위하는 기업으로서 결손금 소급공제 대상인 중소기업에 해당하지 않는다는 이유로 환급세액의 결정기한인 2007. 4. 30.이 지나도록 환급을 하지 않음으로써 환급거부의사를 명시하였다(이하 '이 사건 거부처분'이라 한다)

[인정 근거] 을 제1호증의 1, 2, 제2, 3호증의 각 1~5, 제4호증의 1, 2, 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 거부처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 한국표준산업분류 총설 중 산업분류의 적용원칙 제5호에서 「자기가 직접 실질적인 생산활동을 하지 않고, 다른 계약업자에게 의뢰하여 재화 또는 서비스를 자기계정으로 생산케 하고, 이를 자기 명의로 자기 책임하에서 판매하는 단위는 이들 재화나 서비스 자체를 직접 생산하는 단위와 동일한 산업으로 분류하며, 제조업의 경우에는 그 제품의 고안에 중요한 역할을 하고 자기계정으로 재료를 제공하여야 한다」라고 하여 다른 업자에 의뢰하여 재화 또는 서비스를 생산하게 하는 경우도 자기가 직접 생산하는 것으로 보는 규정을 둔 점에 비추어, 원고가 독자적으로 자금을 조달하여 ○○○○ 신축을 기획하고 건축공사만을 시공사에게 도급하였고, 신축된 상가를 "○○○○○○○"이라는 고유 브랜드로 개발하여 원고 명의로 분양하였으며 그로 인한 이익과 손실이라는 경제적 효과 또한 오로지 원고에게만 귀속되므로, 원고가 영위한 사업은 일종의 위탁건설업으로서 부동산 공급업이 아닌 건설업에 해당하는 업종임에도, 결손금 소급공제를 인정하지 않은 이 사건 거부처분은 위법하다.

(2) 원고에 대하여 결손금 소급공제 의한 환급을 인정하지 않는 것은 도급을 주어 사업하였다는 이유만으로 동일한 조건의 다른 기업에 비해 조세 부담에 큰 차별을 생기게 하여 모든 국민은 법 앞에 평등하다는 헌법 규정에 어긋나거나 원고의 재산권을 본질적으로 침해하는 것이다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 법령의 규정과 해석 원칙

법인세법 제72조 제1항, 제25조 제1항 제1호의 위임을 받아 결손금 소급공제가 적용되는 '중소기업'의 범위에 관하여 정하고 있는 법인세법 시행령 제39조 제1항은 위 '중소기업'은 조세특례제한법 시행령 제2조의 규정에 의한 기업을 말한다고 규정하고, 조세특례제한법 시행령 제2조 제1항은 중소기업에 해당하기 우해서는 "제조업(제조업과 유사한 사업으로서 재정경제부령이 정하는 사업을 포함한다. 이하 같다), 광업, 건설업, 제5조 제6항의 규정에 의한 엔지니어링사업, 제5조 제8항의 규정에 의한 물류산업 ... (중략) ... 「노인복지법」에 의한 노인복지시설을 운영하는 사업을 주된 사업으로 영위하는 기업"이어야 한다고 규정한다(업종기준 외에 종업원수, 자본금, 매출액, 실질적인 독립성에 관한 법정 요건을 필요로 하나 이 사건에서의 쟁점은 아니므로 생략한다).

그리고 위 조세특례제한법 시행령 규정 중 "(제조업과 유사한 사업으로서 재정경제부령이 정하는 사업)"에 관하여 조세특례제한법 시행규칙 제2조는 "자기가 제품을 직접 제조하지 아니하고 제조업체(사업장이 국내에 소재하는 업체에 한한다)에 의뢰하여 제조하는 사업으로서 그 사업이 다음 각호의 요건을 충족하는 경우를 말한다. 1. 생산할 제품을 직접 기획(고안·디자인 및 견본제작 등을 말한다)할 것, 2. 당해 제품을 자기명의로 제조할 것, 3. 당해 제품을 인수하여 자기책임하에 직접 판매할 것"이라고 규정한다.

위와 같은 조세법규의 해석에 있어서는 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002두9537 판결 등 참조).

(2) 원고의 사업이 건설업에 해당하는지 여부

위와 같은 법리와 관련 법령에 비추어 보면 아래와 같은 점에서 원고가 영위하는 업종을 건설업에 해당한다고 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 조세특례제한법 시행령 제2조 제1항은 중소기업 해당 업종으로 제조업, 광업, 건설업, 엔지니어링사업 등을 나열하면서 제조업에 관해서만 그와 유사한 사업으로서 재정경제부령이 정하는 사업을 포함한다는 특별 규정을 두고 있으므로, 이러한 특별규정이 건설업에도 적용된다고 할 수 없다.

(나) 조세특례제한법에서 사용되는 업종 분류의 기준이 되는 한국표준산업분규에서는, '건설업'을 세분하여 분류하면서, '사무 및 상업용 건물 건설업(45221)'을 '종합건설업(45)'중 '비거주용 건물 건설업(4522, 상업용 건물, 공업용 건물 등의 비거주용 건물을 직접 건설하는 산업활동을 말한다)'의 하나로 들고 '사무 및 상업용 건물을 건설하는 산업활동을 말한다'고 정의하여 '다른 건설업체에 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우(7012, 부동산 공급업)'를 이에서 제외하였고, 이와는 별도로 '부동산 및 임대업'을 세분하여 정의하면서, '부동산 공급업(7012)'을 '부동산업(70)' 중 '부동산 임대 및 공급업(7401)'의 하나로 들면서 '직접 개발한 농장·택지·공장용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양·판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 여기에 포함된다'고 정의하고 있다. 이와 같이 한국표준산업분류는 '다른 건설업체에 위탁하거나 타인에게 도급으 주어 건설한 건물 등을 분양하는 경우'를 '사무 및 상업용 건물 건설업'이 아닌 '부동산 공급업'으로 분류하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 원고가 아무 건설업 면허를 보유하지 않은 채 ○○○○ 신축공사 전부를 타 건설업자에게 도급하여 완공하게 한 후 이를 분양·판매한 행위는 다른 건설업체에 위탁하거나 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양하는 경우로서 한국표준산업분류상 부동산 공급업에 해당한다.

(다) 한국표준사업분류 총설 중 산업분류의 적용원칙은 구체적인 산업활동의 형태에 따라 분류항목을 정하기 위한 지침의 역할을 하는 원칙일 뿐이고, 위 적요원칙 제5호에 해당하는 산업활동이라 하더라도 산업분류의 목적에 따라 당해 재화나 서비스 자체를 직접 생산하는 산업과 구분하여 별개의 독자적인 항목으로 분류되었다면 이에 대하여 위 원칙이 적용될 여지는 없다. 따라서 한국표준산업분류가 건설업을 세분화하여 분류하면서 다른 건설업자에게 의뢰하여 건축물을 생산케 하여 판매하는 사업을 부동산 공급업으로 분류하고 있는 이상 이를 건설업에 해당한다고 볼 수 없다.

(3) 원고에게 결손금 소급공제를 인정하지 않는 것이 헌법에 위반되는지 여부

원래 법인세는 사업연도를 단위로 하여 부과되는 조세이고 사업연도 독립의 원칙상 어느 사업연도에 발생한 손익이 다른 사업연도의 과세에 영향을 미칠 수 없으나, 종소기업에 대한 지원을 강화하기 위한 목적에서 특례로서 결손금 소급공제 의한 환급을 인정하는 것인 만큼 어느 범위까지 이러한 특례를 인정할 것인지는 국가의 경제상황과 산업의 구조 및 특성, 국민경제 미치는 영향 등 제반 경제정책적 요소들을 고려하여 입법자가 폭넓은 재량을 가지고 정할 수 있는 문제라 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 원고의 사업 형태는 전형적인 건설업의 형태와는 뚜렷이 구분되는 부동산 공급업에 해당하므로 원고와 다른 건설업자를 동일한 조건의 기업이라고 할 수 없어 평가 등의 원칙에 반하지도 않으며, 2006년 사업연도 발생한 원고의 결손은 다음 사업연도에 이월결손금으로 공제받을 수 있는 길이 열려 있어 2005년 사업연도의 세액에서 소급하여 공제받지 못한다고 해도 원고의 재산권을 본질적으로 침해한다고 할 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

관련 법령

○ 법인세법 제72조 결손금 소급공제에 의한 환급

① 제25조 제1항 제1호의 규정에 의한 중소기업은 각 사업년도에 제14조제2항의 규정에 의한 결손금이 발생한 경우 그 결손금에 대하여 직전 사업년도의 소득에 대하여 과세된 법인세액(대통령령이 정하는 법인세액을 말한다)을 한도로 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액을 환급신청할 수 있다. 이 경우 당해 결손금에 대하여는 제13조제1호의 규정을 적용함에 있어서 이를 공제받은 금액으로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 법인세액의 환급을 받고자 하는 내국법인은 제60조의 규정에 의한 신고기한내에 대통령령이 정하는 바에 따라 납세지 관할세무서장에게 신청하여야 한다.

③ 납세지 관할세무서장이 제2항의 규정에 의한 신청을 받은 때에는 지체없이 환급세액을 결정하여 국세기본법 제51조 및 제52조의 규정에 의하여 환급하여야 한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정은 당해 내국법인이 제60조의 규정에 의한 신고기한내에 결손금이 발생한 사업년도와 그 직전 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준 및 세액을 각각 신고한 경우에 한하여 이를 적용한다.

⑤ 납세지 관할세무서장은 제3항의 규정에 의하여 법인세를 환급한 후 결손금이 발생한 사업년도에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정함으로써 결손금이 감소된 경우에는 환급세액중 그 감소된 결손금에 상당하는 세액에 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 이자상당액을 가산한 금액을 당해 결손금이 발생한 사업년도의 법인세로서 징수한다.

⑥ 결손금의 소급공제에 의한 환급세액의 계산 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○ 법인세법 제25조 접대비의 손금불산입

① 내국법인이 각 사업년도에 지출한 접대비(제2항에 해당하는 금액을 제외한다)로서 다음 각호의 금액을 합한 금액을 초과하는 금액은 당해 사업년도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.

1. 1천200만원(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 1천800만원)에 당해 사업년도의 월수를 곱하고 이를 12로 나누어 산출한 금액

○ 법인세법 시행령 제39조 중소기업의 범위 등

① 법 제25조제1항제1호에서 "대통령령이 정하는 중소기업"이라 함은 「조세특례제한법 시행령」 제2조의 규정에 의한 기업(이하 "중소기업"이라 한다)을 말한다.

○ 구 조세특례제한법 시행령제2조 중소기업의 범위(2006. 2. 9. 대통령령 19329호로 개정되기 전의 것)

① 「조세특례제한법」(이하 "법"이라 한다) 제4조제1항에서 "대통령령이 정하는 중소기업"이라 함은 제조업(제조업과 유사한 사업으로서 재정경제부령이 정하는 사업을 포함한다. 이하 같다), 광업, 건설업, 제5조제6항의 규정에 의한 엔지니어링사업, 제5조제8항의 규정에 의한 물류산업, 「해운법」에 의한 선박관리업, 운수업중 여객운송업, 어업, 도매업, 소매업, 전기통신업, 연구 및 개발업, 방송업, 정보처리 및 기타 컴퓨터운영 관련업, 제54조제1항의 규정에 의한 자동차정비공장을 운영하는 사업, 「의료법」에 의한 의료기관을 운영하는 사업, 폐기물처리업(「폐기물관리법」에 의한 폐기물처리업 및 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」에 의한 건설폐기물처리업을 말하되, 「폐기물관리법」 제44조의2의 규정에 의하여 신고를 하고 폐기물을 재활용하는 경우를 포함한다. 이하 같다), 「수질환경보전법」에 의한 폐수처리업(이하 "폐수처리업"이라 한다), 「오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률」에 의한 분뇨등관련영업, 작물재배업, 축산업, 과학 및 기술서비스업, 포장 및 충전업, 영화산업(영화 및 비디오 제작업, 영화 및 비디오 제작관련 서비스업, 영화 배급업에 한하며, 이하 "영화산업"이라 한다), 공연산업, 전문디자인업, 뉴스제공업, 광고업, 「무역거래기반조성에 관한 법률」에 의한 무역전시산업, 「학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령」에 의한 직업기술분야 학원, 「관광진흥법」에 의한 관광사업(카지노, 관광유흥음식점업 및 외국인전용 유흥음식점업을 제외한다) 및 「노인복지법」에 의한 노인복지시설을 운영하는 사업을 주된 사업으로 영위하는 기업으로서 다음 각호의 요건을 모두 갖춘 기업(이하 "중소기업"이라 한다)을 말한다. 다만, 상시 사용하는 종업원수가 1천명 이상, 자기자본이 1천억원 이상, 매출액이 1천억원 이상 또는 「증권거래법」에 의한 주권상장법인·협회등록법인으로서 자산총액이 5천억원 이상인 경우에는 중소기업으로 보지 아니한다.

1. 상시 사용하는 종업원수·자본금 또는 매출액이 업종별로 「중소기업기본법 시행령」 별표 1의 규정에 의한 규모기준(이하 이 조에서 "중소기업기준"이라 한다) 이내일 것

2. 삭제

3. 실질적인 독립성이 「중소기업기본법 시행령」 제3조제2호의 규정에 적합할 것

○ 조세특례제한법 시행규칙 제2조 중소기업의 범위

① 「조세특례제한법 시행령」(이하 "영"이라 한다) 제2조제1항 각호외의 부분 본문에서 "기획재정부령이 정하는 사업"이라 함은 자기가 제품을 직접 제조하지 아니하고 제조업체(사업장이 국내 또는 「개성공업지구 지원에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 개성공업지구에 소재하는 업체에 한한다)에 의뢰하여 제조하는 사업으로서 그 사업이 다음 각호의 요건을 충족하는 경우를 말한다.

1. 생산할 제품을 직접 기획(고안ㆍ디자인 및 견본제작 등을 말한다)할 것

2. 당해 제품을 자기명의로 제조할 것

3. 당해 제품을 인수하여 자기책임하에 직접 판매할 것

○ 구 조세특례제한법 제2조 정의

③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「통계법」 제22조의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의한다.

[한국표준산업분류](통계청고시 2000-1호)

F. 건설업(45~46)

1. 개요

계약 또는 자기계정에 의하여 지반조성을 위한 발파·시굴·굴착·정지 등의 지반공사, 건설용지에 각종 건물 및 구축물을 신축 및 설치, 증축·재축·개축·수리 및 보수·해체 등을 수행하는 산업활동으로서 임시건물, 조립식 건물 및 구축물을 설치하는 활동이 포함된다. 이러한 건설활동은 도급·자영건설업자, 종합 또는 전문건설업자에 의하여 수행된다.

2. 타산업과의 관계

마. 건축물 이외의 부동산(토지, 광업권 등)을 직접 개발하여 판매 또는 임대하거나 직접 건설활동을 수행하지 않으면서 다른 건설업자에 의뢰하여 건물을 건설하게 하고 이를 분양·판매하는 경우(701)

45 종합 건설업

지반조성공사 및 토목시설물의 건설공사를 수행하는 산업활동 및 각종 건축물을 신축, 증축, 재축 및 개축에 관한 총괄적인 책임을 지고 건설활동을 수행하는 산업활동을 말한다.

452 건물 건설업

도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 건물을 신축·증축·재축·개축하는 산업활동을 말하며 조립식 건물의 건설활동도 여기에 포함된다.

<제외>

· 다른 건설업체의 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우(7012)

4522 비거주용 건물 건설업

상업용 건물, 공업용 건물 등의 비거주용 건물을 직접 건설하는 산업활동을 말한다.

45221 사무 및 상업용 건물 건설업

사무 및 상업용 건물을 건설하는 산업활동을 말한다.