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- 필요적 운전면허취소사유 포괄적 규정의 문제 -
(2005. 11. 24. 2004헌가28, 판례집 17-2, 378)
지 성 수*107)
1. ‘운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때’라는 도로교통법 제78조 제1항 제5호의 법문이 명확성원칙을 위반하고 있는지 여부
2. 위와 같은 경우에 반드시 운전면허를 취소하도록 하는 것이 직업의 자유 등을 침해하는 것인지 여부
이 사건 심판의 대상은 도로교통법 제78조 제1항 제5호(2001. 12. 31. 법률 제6565호로 일부 개정되고, 2005. 5. 31. 법률 7545호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)로서 그 내용은 다음과 같다.1)
도로교통법 제78조(면허의 취소?정지) ① 지방경찰청장은 운전면허(연습운전면허를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받은 사람이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 행정자치부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제1호?제2호, 제3호(정기적성검사기간이 경과된 때를 제외한다), 제5호 내지 제8호, 제10호?제11호?제13호 및 제14호에 해당하는 때에는 그 운전면허를 취소하여야 한다.
1.-4. 생략
5. 운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때
6.-17. 생략
②, ③ 생략
가. 제청신청인은 2003. 8. 서울 동대문구 소재 ○○렌트카 사무실 앞 도로에서 강원 70 허 ○○○○호 그레이스승합차에 김○옥을 강제로 태우고 안양시 소재 국민은행 앞 노상까지 약 20킬로미터를 운행하여 동인을 감금하였다는 이유로 2003. 10. 2. 이 사건 규정에 의하여 서울특별시지방경찰청장으로부터 제1종보통, 제1종특수(레커), 제2종보통, 제2종원동기장치자전거 자동차 운전면허를 2003년 9. 6.자로 취소당하였다.
나. 제청신청인은 위 자동차 운전면허 취소처분이 위 행위에 이르게 된 경위나 행위태양 및 제청신청인의 구체적 불이익 등을 고려하지 않은 채 행하여진 것이라 하여 2004. 3. 5. 서울행정법원에 취소소송(2004구단1981호)을 제기하는 한편, 이 사건 규정이 명확성원칙 등을 위반하는 규정이라 하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 동 법원은 위 신청을 받아 들여 2004. 9. 24. 헌법재판소에 위 규정에 대한 위헌여부심판을 제청하였다.
(1) 이 사건 규정은 자동차운전면허의 필요적 취소사유의 하나로 막연히 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때라고만 규정할 뿐 범죄행위의 내용과 범위를 전혀 규정하지 않고 있어 국민으로서는 자동차를 어떠한 범죄행위에 이용하여야 운전면허가 취소 또는 정지되는지를 전혀 예측할 수 없다. 이 사건 규정에서 의미하는 범죄행위가 형사처벌을 받을 수 있는 모든 행위를 대상으로 하는 것이라면 이는 법률규정이 과도하게 광범위한 경우로서 명확성원칙에 위배된다.
(3) 또한 이 사건 규정은 현대 생활에 있어서 필수적인 수단인 자동차를 운행하는데 필요한 면허를 취소하는 규정으로 직업의 자유와 같은 기본적인 인권을 제한하는 규정인데, 자동차의 운행을 직업의 수단으로 삼는 국민에게는 특히 생계에 지장을 줄만큼 중대한 영향을 미치는 것임에도 불구하고, 그 취소 후 면허를 받을 수 없는 결격기간을 일률적으로 2년으로 규정하고 있고, 일체의 구체적, 개별적 사정을 전혀 고려함이 없이 모두 필요적으로 면허를 취소하도록 하고 있으므로 과도한 기본권 침해에 해당한다.
(1) 운전면허취득자는 자동차등을 운행할 수 있는 권리를 부여받은 만큼 도로교통법의 목적에 맞게 운전면허를 사용해야 할 의무를 부과받고 있으므로 부과받은 목적에 배치되는 용도로 운전면허를 사용하는 운전자에 대해서는 일정한 제재를 통해 의무이행을 강제할 필요가 있는바, 차량을 이용하여 살인, 강도 등의 범죄 행위를 저지른 자의 운전면허를 취소하는 것은 차량 이용 범죄의 억제와 재발 방지를 위한 불가피한 조치이다.
(2) 국민에게 불이익을 주는 행정처분에 있어서는 그 구체적인 기준 등을 법률에 규정하는 것이 바람직하겠으나 현재 운전면허취소, 정지처분 개별기준은 매우 다양하여 그 구체적인 기준 모두를 도로교통법에 규율하는 것은 현실적으로 어렵고, 또한 교통환경은 그 변화가 심하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위해서는 그때그때의 교통환경, 국민들의 교통질서의식 및 주요 교통사고 요인 등의 변화를 민감하게 반영하여 새로운 행정처분사유를 신속히 규정할 필요가 있는바, 이에 도로교통법에서는 행정처분의 개괄적인 사유를 규정하고, 그 위임에 따라 시행규칙에서 그 구체적인 기준을 마련하는 것은 입법기술의 일종으로서 이를 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
(3) 현재 차량이용범죄를 이유로 운전면허를 취소할 수 있는 대상 범죄는 다른 범죄와 비교하여 사회적 비난가능성이 높은 것으로 제한되어 있고, 아울러 운전면허 취소처분은 당사자에게 미치는 불이익 등을 고려하여 차량이용행위가 당해 범죄성립에 필요불가결하거나 차량이용행위가 없었다면 당해 범죄성립이 현저하게 곤란하다고 인정되는 경우에 한해 하도록 하고 있으므로 제청법원의 우려와 같이 개별성과 특수성이 일체 배제되는 경우는 없다고 할 것이고, 운전면허 취소로 해당자가 입게 되는 불이익과 이로 인해 보호받을 수 있는 공익을 비교 형량하더라도 법익의 불균형은 발생하지 않는다고 할 것이어서 이 사건 규정이 과잉금지원칙에 어긋난다는 제청법원의 이유는 합리성을 결여하고 있다고 할 것이다.
1. 이 사건 규정의 법문은 ‘운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때’를 필요적 운전면허 취소사유로 규정하고 있는바, 일반적으로 ‘범죄행위’란 형벌법규에 의하여 형벌을 과하는 행위로서 사회적 유해성 내지 법익을 침해하는 반사회적 행위를 의미한다 할 것이므로 이 사건 규정에 의하면 자동차등을 살인죄의 범행 도구나 감금죄의 범행장소 등으로 이용하는 경우는 물론이고, 주된 범죄의 전후 범죄에 해당하는 예비나 음모, 도주 등에 이용하는 경우나 과실범죄에 이용하는 경우에도 운전면허가 취소될 것이다. 그러나 오늘날 자동차는 생업의 수단 또는 대중적인 교
통수단으로서 일상 생활에 없어서는 안될 필수품으로 자리잡고 있기 때문에 그 운행과 관련하여 교통관련 법규에서 여러 가지 특례제도를 두고 있는 취지를 보면, 이 사건 규정의 범죄에 사소한 과실범죄가 포함된다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정이 범죄의 중함 정도나 고의성 여부 측면을 전혀 고려하지 않고 자동차 등을 범죄행위에 이용하기만 하면 운전면허를 취소하도록 하고 있는 것은 그 포섭범위가 지나치게 광범위한 것으로서 명확성원칙에 위반된다고 할 것이다.
2. 도로교통법상 운전면허는 신체적 조건이나 도로교통과 관련된 법령 등에 대한 지식 및 자동차의 운전 능력 등을 종합적으로 평가하여 도로에서의 자동차 등의 운전행위를 허가해 주는 것인데, 만약 자동차 등을 운전면허 본래의 목적과 배치되는 범죄행위에 이용하게 되면 이는 국민의 생명과 재산에 큰 위협이 될 것이므로 자동차 등을 교통이라는 그 고유의 목적에 이용하지 않고 범죄를 위한 수단으로 이용하는 경우 운전면허를 취소하도록 하는 것은 원활한 교통을 확보함과 동시에 차량을 이용한 범죄의 발생을 막기 위한 것으로 그 목적이 정당하고 수단도 적합하다고 할 것이다. 그러나 이 사건 규정은 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 하기만 하면 그 범죄행위가 얼마나 중한 것인지, 그러한 범죄행위를 행함에 있어 자동차 등이 당해 범죄 행위에 어느 정도로 기여했는지 등에 대한 아무런 고려 없이 무조건 운전면허를 취소하도록 하고 있으므로 이는 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 일체 배제하고 그 위법의 정도나 비난의 정도가 극히 미약한 경우까지도 운전면허를 취소할 수밖에 없도록 하는 것으로 최소침해성의 원칙에 위반된다 할 것이다. 한편, 이 사건 규정에 의해 운전면허가 취소되면 2년 동안은 운전면허를 다시 발급 받을 수 없게 되는바, 이는 지나치게 기본권을 제한하는 것으로서 법익균형성원칙에도 위반된다. 그러므로 이 사건 규정은 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다.
재판관 조대현의 합헌의견
이 사건 규정 중 ‘자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때’란 자동차등을 직접 범죄 실행행위의 수단으로 이용한 경우를 의미한다고 해석될 수 있으
므로 그 의미가 불명확하다고 보기 어렵고, 이 사건 규정으로 인해 운전면허가 취소되면 2년간 운전면허를 받을 수 없게 된다고 하더라도 자동차를 직접적인 범죄 실행행위의 수단으로 이용하는 것은 위험성이 매우 크고 죄질도 지극히 불량하다고 볼 수 있기 때문에 이를 운전면허의 필요적 취소사유로 하였다고 하여 자동차를 직접적인 범죄 실행행위의 수단으로 이용한 사람의 기본권을 과도하게 제한하는 것이라고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건 규정은 헌법에 위반되지 않는다.
법률 제5712호 일부 개정5)으로 필요적 면허취소사유로 되었다. 이 규정은 2005. 5. 31 법률 제7545호로 다시 전문 개정6)되어 그 내용이 제93조 제1항 제11호로 옮겨졌고,7)이전까지는 법문의 규정이 ‘운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때’라고 되어 있었으나, 2005년 법률 제7545호로 전문이 개정되면서 살인 또는 강간과 같은 일부 범죄 유형을 법문 자체에 열거하였으며, 면허가 취소되는 구체적인 범죄의 종류에 대해서는 행정자치부령에 위임하는 형식을 취하고 있다.
미국 각주의 경우에는 자동차를 이용하여 중죄를 저지른 경우 일정기간 이상의 기간 동안 면허를 취소하도록 하고 있고, 독일의 경우에는 형법에서 규정한 일정한 범죄를 범한 경우에 판사가 운전자의 운전면허를 판결로써 박탈할 수 있도록 하고 있으며, 일본의 경우에는 자동차를 이용하여 범죄를 저지른 경우를 운전면허 취소 사유로 규정하고 있지 않다. 그 구체적인 내용은 아래와 같다.
(1) 미국
주마다 자동차 운전면허를 취소하는 사유는 약간씩 다르나 자동차를 이용하여 범죄를 저지른 경우와 관련해서는 우리나라처럼 모든 범죄행위에 대해 운전면허를 취소하는 것이 아니라 대체적으로 중죄(felony)8)에 해당할 경우에만 운전면허를 취소하도록 하고 있다.
우선 플로리다주는 The 2000 Florida Driver Handbook, ch.2에 의하면 ‘자동차를 이용하여 중죄를 저지른 경우’에 면허를 취소하도록 하고 있으며, 6개월이 지나면 다시 면허시험을 치를 수 있다.9)
펜실바니아주도 The Vehicle Code, Title 75 Part II. ch.15. §1532에서 법원이 범행에 자동차가 필수 불가결하게 이용되었다고 판결한 중죄에 대해 1년간 면허를 정지할 수 있도록 하고 있다.10)
인디애나주는 Indiana Code, Title 9, Article 30 Ic 9-30-4-6 Sec. 6. (b)에서 운전면허 정지 또는 취소 규정을 두고 있는데, 자동차의 운전으로 과실치사죄를 범하거나 인디애나주의 Motor Vehicle Laws 상의 중죄를 저지르거나 자동차를 이용하여 중죄를 저지르면 운전면허를 정지하거나 취소하도록 하고 있다.11)
캘리포니아주는 Vehicle Code Section 13350에서 이에 대해 규정하고 있고, 역시 자동차를 이용하여 중죄를 범한 경우에 운전면허를 즉시 취소하도록 하고 있다.12)
일리노이주는 Rules of the Road Chapter 6에서 차량을 이용한 중죄의 경우 1년 이상 면허 취소하도록 하고 있다.13)
미시간주는 보다 구체적으로 자동차 이용 범죄행위에 대해 나열하고 있는데, 그 근거규정은 Michigan Vehicle Code이며, Sec. 319에서 차량을 이용하여 중죄(felony)를 범한 경우 1년간 면허가 정지되도록 하고 있다. 이러한 자동차 이용 중죄에 해당하는 경우는 ⅰ) 차량이 중죄의 도구로 이용된 경우, ⅱ) 차량이 중죄의 피해자를 운반(transport a victim of the felony)하는데 이용된 경우, ⅲ) 차량이 중죄 현장에서의 도주에 이용된 경우, ⅳ) 차량이 중죄의 범행(commission of the felony)에 필수불가결하게 이용된 경우 등이다.14)
(2) 독일
독일의 경우는 우리나라나 미국, 일본과는 달리 도로교통법에 행정당국이 운전면허를 취소할 수 있는 사유를 구체적으로 열거하고 있지 않다. 다만 도로교통법 제3조에서 자동차 운전을 하기에 부적합한 자 등의 운전면허는 박탈된다는 일반적인 규정을 두고 있으며, 제4조에서 정하고 있는 벌점제에 의해 벌점 18점을 받게 되면 운전면허가 박탈된다. 독일의 경우 특이한 것은 형법도 운전면허 박탈에 관한 규정을 두고 있다는 것이다. 형법에서 규정한 일정한 범죄를 범한 경우에 판사는 운전자의 운전면허를 판결로써 박탈할 수 있다. 운전자의 범법행위와 관련된 운전면허 취소는 행정청에서 행하는 것이 아니라 형사판결에서 법관에 의해 행해지고 있는 것이다. 관련 규정은 아래와 같다.
도로교통법 제3조(면허의 박탈)
(1) 자동차운전을 하기에 부적합하거나 운전능력이 없는 것으로 입증된 사람에 대해 운전면허당국은 운전면허를 박탈하여야 한다.
제4조(점수제)
(1) 교통관련규정을 반복하여 위반하는 자동차운전자로 인해 초래되는 위험을 방지하기 위하여, 운전면허당국은 제3항에 정한 조치(점수제)를 시행하여야 한다. 다른 규정들에 근거하고 있는 종전의 다른 조치, 특히 제3조 제1항에 따른 운전면허의 박탈(Entziehung)이 필요한 경우에는 점수제를 적용하지 아니한다. 점수제 및 임시운전면허규정은 병행하여 적용하되, 다만 교통안전교육을 단 1회에 한해 이수함을 기준으로 한다.
(2) 생략
(3) 운전면허당국은 운전면허의 소지자에 대해 다음과 같은 조치(점수
제)를 시행하여야 한다.
1. 8점 이상 13점을 초과하지 아니하는 경우, 운전면허당국은 당사자에게 서면으로 경고 및 제8항에 따른 교통안전교육이수가 가능함을 통지하여야 한다.
2. 14점 이상 17점을 초과하지 아니하는 경우, 운전면허당국은 제8항에 따른 교통안전교육이수를 명령하고 이를 위한 기간을 설정하여야 한다. 당사자가 최근 5년 이내에 이미 교통안전교육을 이수한 적이 있을 경우에는 서면으로 경고하여야 한다. 이와는 별도로, 운전면허당국은 당사자에게 서면으로 제9항에 따른 교통심리학적 자문을 받는 것이 가능함을 알려야 하며, 점수가 18점에 이를 경우 운전면허가 박탈된다는 사실을 통지하여야 한다.
3. 점수가 18점 이상이 될 경우 당사자는 자동차운전 부적격자로 간주된다. 운전면허당국은 운전면허를 박탈하여야 한다.
형법 제69조(운전면허의 박탈)
(1) 자동차운전 중에 또는 자동차운전과 관련되어, 혹은 자동차운전자로서의 의무를 위반하여 위법행위를 하였다는 이유로 유죄판결을 받거나 혹은 단순히 책임무능력이 입증되었거나 또는 책임무능력을 배제할 수 없다는 이유 때문에 무죄판결을 받은 행위자에 대해, 법원은 당해 위법행위로부터 당해 행위자가 자동차운전에 부적합하다는 사실이 판명된 경우에는 운전면허를 박탈한다. 제62조 이하에 따른 그 밖의 심사는 불필요하다.
(2) 제1항의 경우에 있어서의 위법행위가,
1. 도로교통에 대한 위험의 야기(제315c조)
2. 음주운전(제316조)
3. 행위자가 사고발생으로 인해 피해자의 사망이나 중대한 부상, 타인의 물건에 대한 중대한 손해가 초래되었음을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 사고장소로부터 허가받지 않고 이탈하는 행위, 또는
4. 제1호 내지 제3호에 정한 행위들 중 하나와 관련되어 있는 환각상태(제323a조)의 범행에 해당하는 경우, 행위자는 일반적으로 자동차를 운전하기에 부적합한 자로 간주된다.
(3) 운전면허는 판결이 확정력을 가짐으로써 소멸한다. 독일기관이 발급
한 운전면허증을 판결시에 압수한다.
(3) 일본
일본은 자동차를 이용하여 범죄를 저지른 경우에 운전면허를 취소하는 우리와 같은 규정을 가지고 있지 않다. 다만 도로교통법 제103조에서 운전면허를 취소하는 경우를 예시하고 있는데, 그 내용은 아래와 같다.
제103조(면허의 취소ㆍ정지 등) 면허를 받은 자가 다음 각호의 어느 것에 해당할 때는 주소지를 관할하는 공안위원회는 정령에서 정하는 기준에 따라 그 자의 면허를 취소하거나 6월을 넘지 않는 범위 내에서 기간을 정하여 면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 단 제5호에 해당하는 자가 전조의 규정의 적용을 받는 자일 경우에는 당해 처분은 그 자가 동조에 규정한 강습을 받지 않아서 동조의 기간을 경과한 후가 아니면 이를 할 수 없다.
1. 다음 각호에 기재된 병에 걸린 자라고 판명된 때
가. 환각 증상을 동반하는 정신병을 정령에서 정하는 질병
나. 발작에 의해 의식장해 또는 운동장해를 수반하는 병으로 정령에서 정하는 질병
다. 치매
라. 가에서 다까지 게재된 것 외에 자동차 등의 안전한 운전에 지장을 줄 염려가 있는 병으로서 정령에서 정한 질병
2. 눈이 보이지 않거나 기타 자동차 등의 안전한 운전에 지장을 줄 염려가 있는 신체의 장해로서 정령에서 정한 질병이 생겼음이 판명된 자
4. 제5항에 의한 명령에 위반한 경우
5. 자동차 등의 운전에 관한 법률 또는 이 법률에서 정하고 있는 명령 또는 이 법률에 근거한 처분에 위반한 때
6. 중대한 위반행위를 사주한 경우
7. 도로외 치사상을 한 경우
8. 전 각호에 기재된 것 외에 면허를 받은 자가 자동차등을 운전하는 것이 현저히 도로의 교통에 위험을 발생시킬 염려가 있는 경우
헌법재판소는 재판관 8 : 1의 의견으로 운전면허를 받은 사람이 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 하면 반드시 운전면허를 취소하도록 하고 있는 이 사건 규정에 대해 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 아래에서는 이 사건 결정의 다수의견과 소수의견에 대해 살펴본다.
다수의견은 이 사건 규정에 대한 판단에서, 이 사건 규정이 과연 위임입법의 문제를 일으키고 있는지와 관련하여, 도로교통법 제78조 제1항 본문의 위임규정은 운전면허의 필요적 취소 사유를 정하고 있는 단서 부분에는 적용되지 않는다고 보았다. 즉, 이 사건 규정에 있어서는 포괄위임 문제가 발생하지 않는다고 본 것이다. 한편, 이 사건 규정에 대한 위헌 여부 판단에서는 이 사건 규정이 명확성 원칙에 위배됨은 물론, 과잉금지원칙에도 위반되어 직업의 자유와 일반적 행동자유권을 침해한다고 보았다.
(1) 이 사건 규정에서 문제되는 원칙과 기본권
이 사건 규정은 본문과 단서 규정으로 나뉘어져 있는데, 본문 규정은 ‘지방경찰청장은 운전면허를 받은 사람이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 행정자치부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다’라고 하고 있고, 단서 규정은 ‘제1호ㆍ제2호, 제3호(정기적성검사기간이 경과된 때를 제외한다), 제5호 내지 제8호, 제10호ㆍ제11호ㆍ제13호 및 제14호에 해당하는 때에는 그 운전면허를 취소하여야 한다’고 하고 있다.
이와 관련하여 다수의견은, 문제된 행위가 본문에 해당하는 경우에는 그 경중에 따라 운전면허의 취소나 정지가, 단서에 해당하는 경우에는 운전면허의 취소가 결정되므로 운전면허 취소의 관점에서 보면, 본문 규정은 운전면허의 임의적 취소사유에 관한 것이고, 단서 규정은 운전면허의 필요적 취소사유에 관한 것이라고 보았다. 그런데 이 사건 규정은 단서에 해당하는 규정으로서 그 사유가 발생하면 중대성 정도에 관계없이 반드시 운전면허가 취소될 것이므로 본문의 경우처럼 취소와 정지의 사유를 나누는 기준
이 필요 없고, 따라서 단서에는 운전면허의 정지와 취소 기준에 관한 행정자치부령이 적용될 여지가 없어 포괄위임의 문제는 발생하지 않는다고 하였다.15)16)다만 이 사건 단서 규정은 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 모든 경우에 운전면허를 필요적으로 취소하도록 하고 있어 이것은 너무 포괄적이고 광범위하게 운전면허 취소 사유를 정하고 있는 것으로, 운전을 직업으로 하는 자에게는 직업의 자유를 제한하게 된다는, 운전을 직업으로 하지 않는 일반인에게는 일반적 행동자유권을 제한하게 된다는 의심을 갖게 하기 때문에 명확성원칙 위반 문제와 직업의 자유 및 일반적 행동자유권(이하 이 두 기본권을 합하여 ‘직업의 자유 등’이라 한다) 침해 문제를 판단할 필요가 있다고 하였다(다만 기본권 침해 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 규정에서 문제되고 있는 직업의 자유와 일반적 행동자유권의 내용이 서로 다르지 않다고 보아 함께 판단하고 있다).
(2) 명확성원칙 위반
(가) 다수의견은 이 사건에서 법치국가원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구되지만, 그 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 이 사건 규정과 같이 해당 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 더욱 엄격하게 요구된다고 하였다.
(나) 한편, 이 사건 규정의 법문은 ‘운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때’를 필요적 운전면허 취소사유로 규정하고 있는바, 다수의견은 위 규정이 범죄행위의 과실 여부나 경중 여부를 전혀 구별하지 않고 모든 범죄행위에 자동차등이 이용되기만 하면 그 운전면허를 반드시 취소하도록 하고 있으므로 그 의미가 지나치게 광범위하고 포괄적이어서 명확성 원칙을 준수하지 못하고 있다고 하였다.17)
일반적으로 ??범죄행위’란 형벌법규에 의하여 형벌을 과하는 행위로서 사회적 유해성 내지 법익을 침해하는 반사회적 행위를 의미한다 할 것이므로18)이 사건 규정의 범죄행위에는 예비나 음모는 물론이고 과실범죄도 모두 포함된다 할 것이고, 이러한 범죄에 자동차등을 이용하면 언제나 운전면허를 취소 당하게 될 것이다. 예컨대, 자동차를 살인죄의 범행 도구나 감금죄의 범행장소 등으로 이용하는 경우는 물론이고, 범행의 모의 장소나 범행에 필요한 도구를 보관하는 장소로 이용하는 경우나 목적한 범죄행위가 끝난 후 도주하는 행위에 이용하는 경우와 같이 주된 범죄의 전후에 행해지는 범죄에 이용하는 경우에도 운전면허를 취소당하게 될 것이며, 자동차를 이용하여 과실범죄를 범하는 경우에도 역시 운전면허를 취소당하게 될 것이다. 다수의견은 위와 같은 점을 지적하면서 이 사건 규정의 의
미가 지나치게 포괄적이고 광범위하다고 하였다.
(다) 또한 다수의견은 이 사건 규정을 입법한 입법자가 과실범죄와 같은 사소한 범죄에 자동차등을 이용하는 경우에까지 운전면허를 취소하도록 하려는 의도를 가지고 있었다고 보기는 어렵다는 점을 지적하고 있다. 오늘날 자동차는 생업의 수단 또는 대중적인 교통수단으로서 일상생활에 없어서는 안 될 필수품으로 자리 잡고 있기 때문에 그 운행과 관련하여 여러 가지 특례제도를 두고 있는 취지를 보면 이를 쉽게 짐작할 수 있다는 것이다. 자동차의 운행으로 타인의 신체와 재산에 피해를 주는 것은 틀림없는 범죄행위지만, 이러한 범죄행위는 약간의 부주의만으로도 발생할 수 있어 그 처벌에 중점을 두게 되면 많은 문제가 발생할 수 있고, 이에 이러한 문제를 해결하고자 입법자는 교통사고처리특례법 제3조19)와 제4조20)를 두고 있다는 점을 지적하고 있다. 이에 의하면 차의 교통으로 운전자가 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 경우나 도로교통법상의 업무상과실손괴죄 또는 중과실손괴죄를 범한 경우, 그 피해 보상에 아무런 문제가 없으면 운전자는 형사처벌을 면할 수 있고, 자동차 운행과 관련한 일상생활을 지속적으로 영위할 수 있다. 그런데 위와 같은 교통사고처리특례제도를 둔 취지에 반하여 입법자가 이 사건 규정에서 범죄의 중함 정도나 고의성 여부 측면을 전혀 고려하지 않고 자동차등을 범죄행위에 이용하기만 하면 모두 운전면허를 취소하도록 하고 있는 것은 명확성원칙에 반한다는 것이다.
(3) 직업의 자유 등 기본권 침해
직업의 자유 등 기본권 침해와 관련하여 다수의견은 먼저 운전면허제도와 운전면허취소제도에 대해 그 취지를 설명한 후, 이 사건 규정이 비례의 원칙을 위반하여 기본권을 침해하고 있는지를 보고 있다. 다만 다수의견은 이 사건 규정에 대한 결정이유에서 별도의 제목 없이 위 내용들을 순차적으로 나열하고 있는데, 이하의 내용에서는 편의적으로 제목을 붙여 설명한다.
자동차등의 운전과 관련하여 누구에게나 이를 자유롭게 할 수 있도록 한다면 도로교통의 안전과 원활한 교통은 위협받게 될 것이다. 따라서 일반적으로는 도로에서의 자동차등의 운전은 금지되고, 다만 일정한 자격의 취득으로 도로교통에 위험과 장해를 줄 염려가 없다고 인정되면 행정청은 이의 금지를 해제하여 자동차등을 운전할 수 있도록 허가하게 된다.21)이것이 운전면허제도이다.22)(제68조) 이러한 자동차 운전 자격은 도로의 안전한 운행을 방해할 가능성이 객관적으로 드러날 경우에는 언제든지 일정한 절차를 밟아 그 자격을 취소할 수 있다. 자동차 운전면허 취소23)는 운전자가 장차 자동차 운전으로 인하여 인적, 물적 침해를 가할 위험성이 있다고 여겨질 정도로 행위자에게 적성 흠결이 나타날 것을 전제조건으로 하여 운전 부적합자에게 행해진다.
다수의견은 자동차 운전에 적성 흠결이 나타나 이미 운전면허를 취득한 자의 운전면허를 취소하고자 할 경우라도 운전면허의 취소가 지나친 기본권 제한이 되지 않도록 해야 한다는 점을 강조하면서, 이 사건 규정에
대해 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙 심사를 하고 있다. 이 사건 규정은 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 경우에 그 운전면허를 취소하여 운전을 할 수 없도록 하고 있어 운전을 생업으로 하는 자에 대해서는 직업의 자유를 제한하게 되고, 운전을 업으로 하지 않는 자에 대해서는 일반적 행동자유권을 제한하게 되므로 이러한 기본권 제한을 정당화하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙을 지켜야 한다는 것이다. 따라서 이 사건 규정도 기본권 제한 입법의 경우에 요구되는 입법목적의 정당성과 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 법익 균형성을 모두 갖추어야 하며, 이를 준수하지 않으면 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반될(헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1등, 판례집 16-1, 670, 684-685) 것이다.
① 목적의 정당성과 수단의 적합성
다수의견은 자동차등이 범죄의 수단으로 이용되면 국민의 생명과 재산에 심각한 위협을 초래하게 되므로 차량을 이용한 범죄의 발생을 방지하여 국민의 생명과 재산을 지키고 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위해서는 운전면허를 취소할 필요성이 있으므로 이 사건 규정이 범죄행위에 자동차등이 이용된 경우에 운전면허를 취소하도록 한 것은 그 목적이 정당함은 물론, 수단도 적합하다는 것은 인정하고 있다. 현대 생활에 있어 자동차는 일상생활에 많은 편리함을 가져다 준 반면에, 각종 범죄에도 이용됨으로써 국민의 생명과 재산에 심각한 위협을 초래하고도 있는데, 만약 자동차등을 도로교통법 및 운전면허 본래의 목적과 배치되는 범죄행위에 이용하는 것을 그대로 방치하게 되면 국민의 생명과 재산에 큰 위협이 되고, 따라서 이 사건 규정이 자동차등을 교통이라는 그 고유의 목적에 이용하지 않고 범죄를 위한 수단으로 이용하여 교통상의 위험과 장해를 유발하고 국민의 생명과 재산에 심각한 위협을 초래하는 것을 방지하기 위해 운전면허를 취소하도록 하는 것은 정당하다는 것이고, 한편, 자동차등을 이용하여 범죄행위를 하였다는 이유로 운전면허를 취소당하게 되면 일정 기간 동안 운전면허의 취득이 금지되기 때문에 자동차등을 이용한 범죄 행위의 재발을 방지하는데 효과가 있을 것으로 예상되고, 이러한 면허의 취소는 자동차등을 운전하는 일반 국민에게도 그 불이익을 사전에 경고하는 효과가 있을 것이
므로 자동차등의 이용 범죄를 어느 정도 억제할 수 있을 것이어서 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서의 적합하다는 것이다.
② 침해의 최소성
그러나 다수의견은 이 사건 규정의 필요적 운전면허 취소에 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정하였지만, 기본권 제한의 침해 최소성은 인정하지 않았다. 어떤 법률의 입법목적이 정당하고 그 목적을 달성하기 위해 선택한 수단이 어느 정도 적합하다고 하더라도 입법자가 임의적 규정으로 법의 목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정으로 법의 목적을 실현하려 한다면 이는 비례원칙의 한 요소인 “최소침해성의 원칙”에 위배된다(헌재 1995. 11. 30. 94헌가3, 판례집 7-2, 550, 560; 2000. 6. 1. 99헌가11등, 판례집 12-1, 575, 582)는 것이다.
이 사건 규정은 자동차등을 이용하여 범죄행위를 하기만 하면 그 범죄행위가 얼마나 중한 것인지, 그러한 범죄행위를 행함에 있어 자동차등이 당해 범죄 행위에 어느 정도로 기여했는지 등에 대한 아무런 고려 없이 무조건 운전면허를 취소하도록 하고 있으므로 이는 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 일체 배제하고 그 위법의 정도나 비난의 정도가 극히 미약한 경우까지도 운전면허를 취소할 수밖에 없도록 하고 있다.24)물론 자동차등이 경우에 따라서는 흉악 범죄의 도구로 사용될 수 있고, 이것이 범죄의 도구로 이용될 때 피해자가 느끼는 두려움이나 공포는 극에 달할 수 있으며, 그 피해 또한 심각하여 회복이 불가능한 경우가 생
길 수 있고, 때로는 현저히 교통을 방해하는 결과를 낳기도 한다. 이와 같이 자동차등이 흉악 범죄에 이용되거나 법익에 중대한 침해를 야기한 경우 등에는 그 운전면허를 반드시 취소하여 일정기간 운전을 하지 못하도록 할 필요성이 있다. 그러나 자동차등을 이용하여 범죄를 저질렀다는 이유로 그 경중에 따라 제재의 정도를 달리할 수 있는 여지없이 모든 경우에 운전면허를 취소하도록 하는 것은 지나친 제재에 해당한다. 입법자는 이 사건 규정에서 자동차등이 이용된 범죄의 경중 등에 따라 그 제재의 정도를 달리할 수 있는 여지를 주거나 또는 반드시 운전면허의 취소가 필요한 범죄를 한정하여 취소하도록 함으로써 기본권 침해가 최소화될 수 있는 방안을 강구하였어야 함에도 불구하고 그러한 노력을 전혀 기울이지 않고 이 사건 규정과 같이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 하기만 하면 운전면허를 취소하도록 하고 있다. 이에 다수의견은 이 사건 규정이 기본권 침해의 최소성 원칙을 위반하고 있다고 판단하고 있다.
③ 법익 균형성
최소침해성 판단에서와 마찬가지로 다수의견은 이 사건 규정이 법익균형성도 충족하지 못하고 있다고 판시하고 있다. 현대생활에 있어서 자동차를 운행하는데 필요한 운전면허를 취소하는 것은 자동차등의 운행을 직업으로 삼고 있는 자에게는 생계에 지장을 초래할 만큼 중대한 제약이 되고, 일반인의 입장에서 보더라도 자동차가 대중교통의 필수적인 수단인 현실에서 심대한 불편을 주게 될 것인데, 이 사건 규정은 자동차등이 범죄행위에 이용되기만 하면 모두 필요적으로 면허를 취소하도록 하여 2년 동안은 운전면허를 다시 발급 받을 수 없게 하고 있는바(제70조 제2항 제5호), 이는 이 사건 규정을 통해 보호하고자 하는 공익에 비해 지나치게 기본권을 제한하는 것으로 법익균형성원칙을 위반하고 있다는 것이다.
④ 소결
결국 다수의견은 이 사건 규정이 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정되지만 기본권 제한 입법시 요구되는 기본권 침해의 최소성과 법익균형성은 충족시키지 못하고 있다는 것을 지적하고, 이 사건 규정이 과잉금지 원
칙에 위반되어 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하고 있다는 결론을 내리고 있다.
소수의견은 이 사건 규정에 대한 위헌 여부 판단에서 명확성원칙이나 직업의 자유 침해 문제 이외에 포괄위임금지원칙 문제를 함께 판단하고 있다. 소수의견은 도로교통법 제78조 제1항 본문 중 “행정자치부령이 정하는 기준에 의하여” 부분은 도로교통법 제78조 제1항 본문과 단서 모두에 적용되는 규정으로서 그 본문은 운전면허의 취소?정지 기준 모두에 대해 행정자치부령에 위임한 것이고, 그 단서는 취소 기준에 대해서만 행정자치부령에 위임하고 있는 것으로 보고 있다. 이러한 전제 하에 소수의견은 이 사건 규정이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 경우 운전면허의 필요적 취소사유를 행정자치부령에 위임하고 있다고 하더라도 이것이 포괄위임에 해당한다고 보기는 어렵다는 결론을 내리고 있다.
한편, 명확성 원칙 위반 여부에 대해 소수의견은, 이 사건 규정의 “자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때”란 자동차등을 직접 범죄 실행행위의 수단으로 이용한 경우를 의미한다고 해석될 수 있으므로 그 의미가 불명확하지 않다고 하였다.
기본권 침해 여부에 대한 판단부분에서는 자동차를 직접적인 범죄 실행행위의 수단으로 이용하는 것은 위험성이 매우 크고 죄질도 지극히 불량하다고 볼 수 있기 때문에 이를 운전면허의 필요적 취소사유로 규정하였다고 하여 자동차를 직접적인 범죄 실행행위의 수단으로 이용한 사람의 기본권을 과도하게 제한하는 것이라고 보기도 어렵다고 하였다. 자동차의 이용과 운전면허는 밀접한 관계에 있으므로 자동차를 범죄 실행행위의 수단으로 이용한 사람의 운전면허를 취소하는 것은 사회질서 유지를 위해서 필요하고도 적절한 조치라는 것이다.
이 사건 결정은 국민의 기본권 제한을 최소화하려는 노력 없이 행정편의주의에 입각하여 입법을 한 것에 대해 헌법재판소가 위헌 결정을 하였다는 점에 의미가 있다. 이 사건 규정은 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 하기만 하면 해당 범죄행위의 경중이나 기여 정도와 상관없이 무조건 운전면허를 취소하도록 하고 있었다. 헌법재판소는 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하지 않은 이러한 입법에 대해 위헌 결정으로서 경종을 울린 것이다.
한편, 이 사건 결정은 오늘날과 같이 자동차가 일상생활의 필수품으로 자리잡고 있는 현실에서 자동차 운전면허 취소처럼 당사자의 기본권에 미치는 영향이 적지 않은 영역에서의 기본권 제한은 보다 명확한 법문에 의할 것을 재확인하고 있다는 점에서도 의의가 깊다. 수범자의 부담이 큰 이 사건 규정과 같은 법률에 대해 그동안 헌법재판소는 보다 엄격한 명확성 원칙의 준수를 요구하여 왔고, 이 사건에서도 그 기조를 유지하여 엄격한 기준을 적용하였다.
노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서 위헌소원
- 유니언 샵(Union Shop) 협정을 통한 노동조합 조직강제와 기본권 충돌의 문제 -
(헌재 2005. 11. 24. 2002헌바95ㆍ96(병합), 2003헌바9(병합) 판례집 17-2, 392면)
김 우 수*26)
1. 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제{이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결}를 용인하고 있는 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항 등에 위반되는지 여부
2. 이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위배되는지 여부
이 사건의 심판대상은 노동조합및노동관계조정법(이하, “노조법”이라 한다) 제81조 제2호 단서가 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
제81조 (부당노동행위) 사용자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위(이하 “부당노동행위”라 한다)를 할 수 없다.
1. 생략
2. 근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위. 다만, 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 하며, 이 경우 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다.
3. ～ 5. 생략
청구인들은 부일교통 또는 금화교통에 택시운전기사로 입사한 근로자들이고, 소속 근로자들 대부분이 가입한 부산지역택시노조는 이 회사들로부터 단체교섭권을 위임받은 부산광역시 택시운송사업조합과 사이에 1998년도 단체협약을 체결하면서 이른바 유니언 샵 협정을 체결하였다.
그 후 청구인들이 부산지역택시노조를 탈퇴하여 조직대상을 같이하는 지역별ㆍ업종별 단위노동조합인 부산민주택시노조에 가입하자, 부일교통 등은 유니언 샵 협정에 따라 청구인들을 해고하였다. 이에 청구인들은 이 해고가 위법하여 무효라고 주장하면서 그 확인을 구하는 소송을 제기하였고, 그 상고심(대법원 2000다23815, 2000다23822) 또는 항소심(부산고등법원 99나7756) 계속 중 재판의 전제가 되는 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서에 대하여 위헌제청신청을 하였으나, 당해소송에서 모두 패소하고 위헌제청신청마저 기각 당하게 되자 2002. 11. 16. 및 2003. 2. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(1) 헌법 제33조 제1항은 근로자에게 단결권을 보장하고 있고, 이러한
단결권은 단결선택의 자유뿐만 아니라 적극적 단결권을 포함하는 것이므로 일정한 범위 내에서 단결강제는 필요하다. 그러나 근로자로 하여금 ‘어느 적당한 조합’의 가입을 강제하는 일반적 조직강제와는 달리 ‘특정 노동조합’의 가입을 강제하는 제한적 조직강제는 근로자의 단결선택의 자유를 침해한다.
(2) 이 사건 법률조항은 한시적으로 단위 사업장 내에서 복수노조의 설립을 금지하는 노조법 부칙 제5조 제1항과 결합하여 특정 노동조합의 가입을 강제하는 것으로서 근로자의 단결선택의 자유를 침해한다. 또, 이 사건 법률조항은 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합만이 유니언 샵 협정을 체결할 수 있도록 규정하고 있어 그렇지 못한 다른 노동조합(이른바 소수노조)의 단결권을 침해할 뿐만 아니라 사실상 소수노조에게만 불리하게 작용하는 것이므로 평등의 원칙에도 위배된다.
노조법 제81조 제2호 본문과 단서는 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합과 유니언 샵 협정을 체결하는 것은 반조합계약, 즉 노조의 불가입이나 그로부터 탈퇴 또는 특정한 노조에의 가입 등을 고용조건으로 하는 부당노동행위에 해당되지 않으나, 그렇지 않은 노조와 유니언 샵 협정을 체결하는 것은 반조합계약이 되어 부당노동행위에 해당됨을 규정한 것으로서, 유니언 샵 협정이 근로자 개인의 조합에 가입하지 않을 자유나 조합선택의 자유와 충돌하는 측면이 있기는 하지만 조직강제의 일환으로 노조의 조직유지와 강화에 기여하는 측면을 고려하여 일정한 요건 하에서 체결된 유니언 샵 협정의 효력을 인정한 것이므로 근로자의 단결권을 침해하는 조항으로 볼 수 없다.
헌법상 보장된 단결권은 근로자 개인의 개별적 단결권뿐만 아니라 노동조합의 집단적 단결권도 포함하는데, 이 사건 법률조항은 노동조합의 조직강제권을 실질적으로 보장하기 위하여 유니언 샵 협정의 체결을 인정하되
개별근로자의 단결선택의 자유와 조화될 수 있도록 대표성을 갖춘 노동조합의 경우만으로 제한하고 있으므로 헌법에 위반되지 않는다.
노동조합의 조직유지ㆍ강화, 단결력 및 단체교섭력 강화를 통한 대등한 노사자치 질서 형성, 근로자의 근로조건 향상이라는 이 사건 법률조항의 입법취지 등을 고려할 때, 대표성을 갖춘 노동조합의 경우에만 유니언 샵 협정의 체결을 용인하고 있는 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위배되지 않는다.
대법원의 위헌심판제청신청기각이유 또는 노동부장관의 의견과 대체로 유사한 취지이다.
1. 이 사건 법률조항은 노동조합의 조직유지ㆍ강화를 위하여 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합(이하 ‘지배적 노동조합’이라 한다)의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제{이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결}를 용인하고 있다. 이 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하게 되나, 근로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있고, 노동조합의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권(사회권)적 성격을 함께 가지는 만큼 근로자 개인의 자유권에 비하여 보다 특별한 가치로 보장되는 점 등을 고려하면, 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이고, 또 노동조합에게 위와 같은 조직강제권을 부여한다고 하여 이를 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다.
2. 또한 이 사건 법률조항은 단체협약을 매개로 하여 특정 노동조합에의 가입을 강제함으로써 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권(조직강제권)이 충돌하는 측면이 있으나, 이러한 조직강제를 적법ㆍ유효하게 할 수 있는 노동조합의 범위를 엄격하게 제한하고 지배적 노동조합의 권한
남용으로부터 개별근로자를 보호하기 위한 규정을 두고 있는 등 전체적으로 상충되는 두 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고 그 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있으며, 또 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로도 볼 수 없으므로, 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항에 위반되지 않는다.
3. 노동조합의 조직강제는 조직의 유지ㆍ강화를 통하여 단일하고 결집된 교섭능력을 증진시킴으로써 궁극적으로는 근로자 전체의 지위향상에 기여하고, 특히 이 사건 법률조항은 일정한 지배적 노동조합에게만 단체협약을 매개로 한 조직강제를 제한적으로 허용하고 있는데다가 소수노조에게까지 이를 허용할 경우 자칫 반조합의사를 가진 사용자에 의하여 다수 근로자의 단결권을 탄압하는 도구로 악용될 우려가 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 지배적 노동조합 및 그 조합원에 비하여 소수노조 및 그에 가입하였거나 가입하려고 하는 근로자에 대하여 한 차별적 취급은 합리적인 이유가 있으므로 평등권을 침해하지 않는다.
재판관 권성, 재판관 조대현의 반대의견
헌법 제33조 제1항이 근로3권을 보장한 취지는 근로자의 생존권을 확보하고 근로조건을 향상시켜 근로자의 경제적 지위를 향상시키기 위한 것이고, 또 개개 근로자에게는 단결하지 아니할 자유도 헌법상 보장되어 있다.
그런데 이 사건 법률조항은 근로자가 특정 노동조합에 가입하는 것을 고용조건으로 삼아서 특정 노동조합에 가입하지 않는 근로자를 해고할 수 있도록 허용하는 것이기 때문에 근로자의 단결하지 아니할 자유와 근로자의 생존권을 본질적으로 침해하고 있다. 특정 노동조합에 가입하지 않거나 탈퇴하였다는 이유로 근로자를 해고하여 근로자의 지위를 근본적으로 부정하는 것은 근로자의 생존권 보장과 지위향상을 보장하고자 하는 헌법 제33조 제1항의 취지에 정면으로 반하고 자유민주주의가 지향하는 공존공영(共存共榮)의 원칙 및 소수자 보호의 원칙에도 어긋난다.
따라서 이 사건 법률조항은 근로자의 단결하지 아니할 자유를 헌법 제33조 제1항에 위반하는 방법으로 부당하게 침해한다.
근로자의 근로3권은 국가나 일반 개인에 의하여 침해될 수도 있지만, 현실적으로 가장 문제가 되는 것은 사용자에 의한 침해이다. 노조법 제81조는 근로자 또는 노동조합이 근로3권을 실현하는 활동에 대하여 사용자가 행하는 침해 내지 간섭행위를 ‘부당노동행위’로 규정하면서 이를 원칙적으로 금지하고 있다.1)
특히, 노조법 제81조 제2호 본문에서는 부당노동행위의 하나로 소위 ‘반조합계약(反組合契約)’, 즉 근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건을 하는 행위를 그 예로 들면서,2)한편 제2호 단서(이 사건 법률조항)에서 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 한다고 규정하고 있다.
이와 같이 근로자가 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약상의 규정을 흔히 유니언 샵(Union shop) 협정, 혹은 유니언 샵 조항이라고 하는데,3)이는 조합원지위의 취득과 유지를 강제하는 단체협약상의 제도, 즉 조직강제(組織强制)의 하나로서, 사용자가 노동조합과의 단체협약에서 자기
가 고용한 근로자 중 조합원이 되지 않은 자나 탈퇴 또는 제명에 의해 조합원자격을 상실한 자를 해고할 의무를 지게 되는 규정을 말한다.4)일반적으로 유니언 샵 협정은 사용자가 근로자를 고용할 때 협정당사자인 노동조합의 조합원이어야 한다는 것이 고용조건으로 되지 않으나 고용 후 일정기간 내에 반드시 노동조합에 가입하여야 한다는 점에서, 고용할 때부터 노동조합의 조합원일 것을 요하는 크로즈드 샵(Closed shop) 협정5)과 차이가 있다.
ILO 제87호 협약은 단결권의 적극적 보호ㆍ조성을 요구하는 한편(제11조), ILO 제98호 협약은 부당노동행위제도의 정립과 시행을 회원국에게 권장하고 있다(제1조 내지 제3조).7)
미국의 경우 근로자의 단결권을 헌법적 차원에서 보장하고 있지는 않지만, 1935년 Wagner법(National Labor Relations Act 제8조⒜⑶단서)에서 부당노동행위를 처음 입법화한 후(교섭단위내 피용자의 과반수를 대표하는
노동조합과의 크로즈드 샵 협정, 유니언 샵 협정의 체결이 적법화 됨), 1947년 Taft-Hartley법(Labor-Management Relations Act 제8조⒜⑶)에서 크로즈드 샵 협정 체결이 금지되고 엄격한 조건 하에서 유니언 샵 협정 체결이 승인되도록 규정하였다.8)유니언 샵 협정을 체결할 수 있는 노동조합의 자격을 적법한 배타적 교섭대표로 한정하고, 조합가입 여부에 대하여 30일간의 유예기간을 두면서, 유니언 샵 협정에 기하여 비조합원을 해고할 수 있는 사유를 조합비 미납에 의한 조합원 자격 상실로 제한하고 있다. 또한 동법 제14조⒝에서 유니언 샵 협정을 금지하고 있는 州의 법이 있는 경우에는 그 州法이 우선하도록 하였다.
독일의 경우 기본법상의 단결의 자유 조항(제9조 제3항9))의 해석론상 소극적 단결권을 인정하여 유니언 샵 협정을 부정하는 견해가 일반적이다.
일본의 경우 헌법 제28조에서 근로자의 단결권을 보장하고 있고, 노동조합법 제7조 제1호에서 금지하는 부당노동행위의 하나로서 반조합계약을 들면서 그 단서에서 당해 사업장에 종사하는 근로자의 과반수를 대표하는 노동조합과 그 조합원일 것을 고용조건으로 하는 단체협약을 체결하는 것을 방해하지 않는다고 규정하고 있다.
우리나라에서 유니언 샵 협정과 관련된 이 사건 법률조항은 다음과 같은 입법변천 과정을 거쳤다.10)
최초로 유니언 샵 협정의 근거규정을 둔 것은 1963. 4. 17. 법률 제1329
호로 개정된 노동조합법인데, 동법 제39조 제2호 단서에서 “노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 한다”고 규정하여 유니언 샵 협정의 체결을 법률상 용인하였다.
그 후 1980. 12. 31. 개정된 노동조합법에서 이 근거규정이 삭제되었다가, 다시 1987. 11. 28. 법률 제3966호로 개정되면서 동법 제39조 제2호 단서에서 “노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 하며, 이 경우 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다”고 규정하였는데, 이는 당초 1963. 4. 17. 노동조합법 개정과는 달리 노동조합으로부터 제명된 경우를 제외하는 ‘변칙적인 형태’11)로 부활되었다. 그 후 1996. 12. 31. 법률 제5244호로 노동조합법이 폐지되고 새로 제정된 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서에서도 그 내용을 그대로 수용하고 있다.
이 사건 법률조항은 노동조합의 조직확대, 단결력 및 단체교섭력의 강화 등을 통하여 당해 사업장에서 보다 대등한 노사자치 질서를 형성하고, 나아가 소속 근로자의 근로조건을 향상시키기 위하여 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있는, 즉 대표성을 갖춘 노동조합(지배적 노동조합)의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약을 체결하는 것은 부당노동행위로서 금지하지 않는다는 것을 확인하고 있다.12)
즉 지배적 노동조합과 사이에 체결된 유니언 샵 협정은 노동조합의 발의를 기초로 하여 단결강화를 위해서 이루어지는 것이므로 사용자의 부당노동행위를 규제하려는데 그 목적이 있는 것이 아니고, 소극적으로 사용자가 이러한 유니언 샵 협정을 체결하더라도 이를 부당노동행위로 논하지 않겠다는데 이 사건 법률조항의 입법취지가 있다.13)
일반적으로 유니언 샵 협정이 체결되어 있는 경우, 협정 당사자인 노동조합의 규약에 의하여 조합원이 될 수 있는 자격을 가지는 근로자는 자기의 의사와 관계없이 모두 노동조합에 가입하여야 하며, 고용된 근로자가 일정한 기간 내에 노동조합에 가입하지 않거나 또는 가입한 노동조합으로부터 탈퇴하거나 제명되는 때에는 사용자는 협정상의 의무로서 당해 근로자를 해고하여야 할 의무를 부담하게 된다.
대법원은 “… 유니언 숍 협정에 의한 가입강제가 있는 경우에는 단체협약에 명문 규정이 없더라도 노동조합의 요구가 있으면 사용자는 노동조합에서 탈퇴한 근로자를 해고할 수 있기 때문에…” 라고 하면서 사용자의 해고의무를 전제로 판단하고 있고(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다28899 판결 참조), 또, “이른바 유니언 숍(Union Shop) 협정은 노동조합의 단결력을 강화하기 위한 강제의 한 수단으로서 근로자가 대표성을 갖춘 노동조합의 조합원이 될 것을 ‘고용조건’으로 하고 있는 것이므로 단체협약에 유니언 숍 협정에 따라 근로자는 노동조합의 조합원이어야만 된다는 규정이 있는 경우에는 다른 명문의 규정이 없더라도 사용자는 노동조합에서 탈퇴한 근로자를 해고할 의무가 있다”고 명시적으로 밝히고 있다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96누16070 판결 참조).
그리고 이 사건 법률조항에서 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로
자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때라 함은 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약, 즉 유니언 샵 협정 등을 체결할 수 있는 노동조합의 요건을 규정한 것이라고 볼 수 있다(대법원 1997. 4. 11. 선고 96누3005판결 참조).
노조법 제81조 제2호 본문은 부당노동행위의 하나로 소위 ‘반조합계약’, 즉 근로자의 노동조합에의 미가입 및 탈퇴, 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 사용자의 행위를 금지하고 있고, 단서는 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합(지배적 노동조합)의 단체협약의 체결은 예외로 한다고 규정하고 있다.
이와 같은 법률조항의 규정형식과 그 내용으로 볼 때, 제2호 본문은 사용자에 의한 기본권 침해의 우려가 있는 반조합계약을 부당노동행위로 규정하여 이를 원칙적으로 금지함으로써 국가가 근로자를 보호하는 것이고, 제2호 단서는 일정한 경우 사용자에 대한 금지를 해제하는(즉 사용자의 반조합계약에 의한 침해로부터 근로자에 대한 국가의 보호를 해제하는 의미를 가짐) 예외를 인정함으로써, 즉 예외적으로 근로자의 단결선택의 자유에 대한 제한을 허용(許容) 내지 용인(容認)하고 있음이 분명하다.15)말하자면 법률조항을 형식적으로만 고찰하면 제2호 본문이 사용자에 의한 기본권 침해의 우려가 있는 반조합계약을 부당노동행위로 규정ㆍ금지함으로써 국가가 근로자를 보호하는 것이고, 제2호 단서는 그 예외에 불과하여 단지 기본권 보호 대상에서 제외되는데 불과할 뿐 근로자의 기본권을 직접 제한하는 규정으로 볼 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다.
그러나, 제2호 단서조항은 유니언 샵 협정 등 단체협약을 매개로 하는 조직강제와 관련하여 독자적인 의미를 갖는다고 할 수 있는데(유니언 샵 협정의 실정법적 근거규정), 이는 일정한 형태의 조직강제가 형식적으로
국가의 보호대상에서 제외되는데 그치는 것이 아니라 실질적으로 근로자의 기본권을 제한한다는 것을 의미한다.
노동조합의 조직강제, 가장 대표적인 형태라고 할 수 있는 유니언 샵 협정의 실정법적 근거가 어디에 있는가에 관하여, 노동법학자들은 대체로 이 사건 법률조항이 유니언 샵 협정의 근거규정으로 파악하고 있다.16)즉 이 사건 법률조항은 유니언 샵 협정에 관한 유일한 근거규정이라고는 할 수 없지만(이론적 근거를 헌법 제33조 제1항의 단결권에서 찾고 이 사건 법률조항이 이를 확인하고 있다고 보는 견해도 있으므로), 일반적으로 유니언 샵 협정의 실정법적 근거규정으로 보고서 이와 관련하여 논의되고 있음은 부인할 수 없다.17)
○ ‘구 노동조합법 제39조 제2호 단서조항이 유니언 샵 협정의 법적 근거를 마련해 놓고 있다. 단결강제가 노조의 단결 및 조직의 강화, 나아가 노조기능의 활성화를 위해 필요한 것으로 볼 때 타당한 입법조치라고 생각한다.’18)
○ ‘이 단서조항은 본문에 대한 예외를 인정한 것인 동시에 그 내용으로 보아 유니언 샵 협정을 포함한 샵 협정을 입법상 확인한 규정으로 이해할 수 있다. 그렇다면 동 단서가 특정한 노동조합으로의 단결의 강제를 포함한 단결강제를 규정(확인)한 것이다.19)구 노동조합법 제39조 제2호 단서의 규정은 유니언 샵 협정이 마치 사용자의 부당노동행위(황견계약)에 대한 예외 규정인 것 같은 형식을 취하지만 오히려 단결권의 내용으로서의 부당노동행위 금지와 유니언 샵 협정의
합법성을 동시에 확인하고 있는 것으로 이해할 수 있다.’20)
심지어 이 사건 법률조항이 유니언 샵 협정 자체를 규정한 것을 전제로 하여 유니언 샵 협정으로서의 의미를 갖는다고 하면서, 그 자체의 위헌성 문제를 제기하는 학자도 있다.21)
대법원 판례도 유니언 샵 협정의 근거를 이 사건 법률조항에서 구하고 있는 것으로 보인다.
○ 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지되기 이전의 것) 제39조 제2호 단서에 의하면 ‘노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결’이 허용되고 있고, 이러한 단체협약의 조항, 이른바 유니언 숍(Union Shop) 협정은 노동조합의 단결력을 강화하기 위한 강제의 한 수단으로서 근로자가 대표성을 갖춘 노동조합의 조합원이 될 것을 ‘고용조건’으로 하고 있는 것이므로 단체협약에 유니언 숍 협정에 따라 근로자는 노동조합의 조합원이어야만 된다는 규정이 있는 경우에는 다른 명문의 규정이 없더라도 사용자는 노동조합에서 탈퇴한 근로자를 해고할 의무가 있다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96누16070 판결).
○ 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 2/3 이상을 대표하고 있지 아니함에도 불구하고 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것
을 고용조건으로 하는 단체협약을 체결하는 것은 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지) 제39조 제2호 본문 후단에 위반되어 허용되지 아니하므로, 그에 대한 관할행정청의 단체협약시정명령은 정당하다(대법원 1997. 4. 11. 선고 96누3005 판결).
나아가 이 사건 법률조항의 입법과정을 살펴보더라도 입법당시부터 노동조합의 요구에 의한, 노동조합의 단결강제, 즉 유니언 샵 제도를 보장하기 위한 목적으로 입법화된 것이다.22)1987년 각 정당 및 한국노동조합총연맹은 유니언 샵 제도의 입법화를 요구하였고(이에 앞서 1980. 12. 31. 노조법 개정에서 종전부터 있던 구 노동조합법 제39조 제2호 단서가 특별한 이유 없이 삭제되었음), 정부도 국회 보건사회위원회에서 노사의 힘의 균형을 도모하기 위하여 일정한 조건하에서 유니언 샵 협정제도를 허용하는 것이 바람직하다는 견해를 밝혔으며,23)법안심사소위원회에서 개정안이 작성되어 구 노동조합법 제39조 제2호 단서와 같이 입법되었다.
따라서 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같은 소극적인 의미24)를 갖는 외에도, 노동조합이 조직강제 수단인 유니언 샵 협정을 적법ㆍ유효하게 체결할 수 있는 실정법적 근거를 부여하고 있거나 적어도 유니언 샵 협정을 적법ㆍ유효하게 체결할 수 있는 지배적 노동조합의 범위를 규정하고 있는 것으로 볼 수 있다.
이 사건 법률조항은 유니언 샵 협정의 실정법적 근거조항이거나 적어도
유니언 샵 협정을 적법ㆍ유효하게 체결할 수 있는 지배적 노동조합의 범위를 규정한 것으로서, 그 내용도 특정한 지배적 노동조합으로의 단결강제를 예정하면서 특히 복수노조의 설립이 제한되어 있는 상황에서(한시적으로 복수노조의 설립을 금지한 노조법 부칙 제5조 제1항과 맞물려) 그 지배적 노동조합에 가입하기를 원치 않는 개별근로자의 단결선택권 등 기본권을 제한하고 있다.25)
즉 이 사건 법률조항은 비록 명시적으로 근로자의 단결하지 아니할 자유 또는 단결선택권을 침해ㆍ박탈하고 있지는 않지만 지배적 노동조합으로 하여금 사용자와 사이에 해당 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약을 체결할 수 있는 실정법적 근거를 부여함으로써 근로자의 단결선택의 자유를 직접 제한하고 있다(사용자와 지배적 노동조합 사이의 유니언 샵 협정은 이 사건 법률조항과 같은 실정법적 근거가 없다면 사용자의 측면에서는 부당노동행위에 해당되어 허용될 수 없고, 노동조합의 측면에서는 조직강제의 수단으로 활용될 수 없게 된다).
물론 유니언 샵 협정 자체에 의하여 기본권이 제한될 소지도 없지 아니하나, 그렇다고 하여 유니언 샵 협정의 근거가 되는 이 사건 법률조항 자체가 개별근로자에 대한 기본권 제한과 아무런 관련이 없다고 단정할 수 없다. 본래 유니언 샵 협정 자체는 단체협약의 내용 중 채무적 부분에 속하는 것이고, 이 사건 법률조항은 그러한 유니언 샵 협정에 대한 실정법적 근거가 됨(적법성)과 동시에 유효하게 유니언 샵 협정을 체결할 수 있는 노동조합의 범위를 정해주고 있는 것이다(유효성).
나아가 이러한 조직강제는 그 내용에 따라 어느 적당한 노동조합에 가입할 것을 고용조건으로 하는 일반적 조직강제의 경우 근로자의 단결하지 아
니할 자유만을 제한하나, 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 제한적 조직강제의 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유뿐만 아니라 단결선택권마저 제한한다.26)
일반적으로 노동조합의 조직강제는 근로자로 하여금 어떠한 노동조합 또는 특정한 노동조합에 가입할 것을 강제함으로써 노동조합의 조직을 유지ㆍ강화하는데 기여하는 측면이 있기는 하지만, 한편으로 그러한 노동조합에 가입을 원하지 않는 근로자 개인의 단결하지 않을 자유나 노동조합의 가입을 선택할 수 있는 자유를 제한하는 측면도 함께 지니고 있다. 이러한 근로자 개인의 단결권에 대한 제약의 문제는 결국 노동조합의 조직강제에 관한 실정법적 근거규정이라고 할 수 있는 이 사건 법률조항에서 노동조합의 집단적 단결권과 서로 충돌하는 모습으로 나타난다(동일한 기본권, 즉 단결권의 내용이 되는 개인적 단결권과 집단적 단결권이 서로 다른 주체의 측면에서 충돌하고 있다는 특징이 있으나 기본권의 충돌임은 분명하다).27)
즉 이 사건 법률조항은 지배적 노동조합에게 일정한 형태의 조직강제를 용인함으로써 노동조합의 집단적 단결권과 개별근로자의 단결하지 않을 자유 또는 단결선택권과 충돌하는 문제가 발생하게 되므로, 이와 같이 두 기본권이 서로 충돌하는 경우 그 해결방법이 문제된다.
일반적으로 基本權의 衝突(Grundrechtskollision)이란 상이한(복수의) 기본권주체가 서로의 권익을 실현하기 위해 하나의 동일한 사건에서 국가에 대하여 서로 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우를 말하는데,28)한 기본권주체의 기본권행사가 다른 기본권주체의 기본권행사를 제한 또는 희생시킨다는 데 그 특징이 있다.
이와 같이 두 기본권이 충돌하는 경우 그 해법으로는 기본권의 서열이론, 법익형량의 원리, 실제적 조화의 원리( = 규범조화적 해석) 등을 들 수 있다.29)30)
헌법재판소는 기본권충돌의 문제에 관하여 충돌하는 기본권의 성격과 태양에 따라 그때그때마다 적절한 해결방법을 선택, 종합하여 이를 해결하여 왔다. 예컨대, 국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인 사건에서 흡연권과 혐연권의 관계처럼 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있다고 보아서 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정된다고 판단한 바 있다(헌재 2004. 8. 26. 2003헌마457, 판례집 16-2, 355, 361 참조). 또, 정기간행물의등록등에관한법률 제16조 제3항 등 위헌여부에 관한 헌법소원 사건에서 동법 소정의 정정보도청구권(반론권)과 보도기관의 언론의 자유가 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 한다고 보고, 결국은 정정보도청구제도가 과잉금지의 원칙에 따라 그 목적이 정당한 것인가 그러한 목적을 달성하기 위하여 마련된 수단 또한 언론의 자유를 제한하는 정도가 인격권과의 사이에 적정한 비례를 유지하는 것인가의 관점에서 심사를 한 바 있다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 527-534 참조).
(1) 노동조합의 조직강제는 그것이 일반적 조직강제이든 제한적 조직강제이든 근로자의 단결하지 아니할 자유를 제한할 여지가 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 지배적 노동조합의 경우 일정한 형태의 조
직강제를 용인하고 있으므로 여기서 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하는 상황이 생긴다.
(2) 소극적 단결권의 인정 여부
(가) 독일에서의 논의
독일기본법은 일반적 결사의 자유(제9조 제1항)의 특수한 경우로서 ‘단결의 자유’ 즉, 근로조건과 경제조건의 유지와 개선을 위하여 단체를 결성할 자유와 이 목적을 공동으로 추구할 자유를 보장하고 있다(제9조 제3항). 학설은 대체로 단결의 자유에는 설립과 가입의 자유, 탈퇴의 자유와 결사를 멀리할 자유(소극적 단결의 자유), 그리고 단결체 자체의 보호와 전형적인 단결체적 활동에 의하여 제9조 제3항에 열거된 목적을 추구할 권리의 보호를 포함하는 것으로 파악하고 있다.31)연방헌법재판소도 단결권을 규정한 독일기본법 제9조 제3항에서 직접 소극적 단결권을 이끌어 내고 적극적 단결권과 대등하게 이를 인정하고 있다.32)
(나) 우리 학계의 논의
헌법 제33조 제1항의 단결권에 소극적 단결권(단결하지 아니할 자유 또는 단체 불가입의 자유)까지도 포함되는지에 관하여 포함긍정설33)과 포함
부정설34)의 대립이 있으나, 학자들의 대체적인 견해는 우리헌법에서 보장
하는 단결권은 적극적 단결권만을 의미하고 소극적 단결권은 이에 포함되지 않으며, 단결하지 아니할 자유는 일반적 행동의 자유(헌법 제10조) 또는 결사의 자유(헌법 제21조 제1항)에 의하여 보장된다고 보고 있다.
(다) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 단결권의 구체적인 보장 내용에 관하여 다음과 같은 의미 있는 판시한 바 있다. 「우리 헌법은 모든 국민에게 결사의 자유(제21조)를 보장하면서 결사의 한 형태인 노동조합에 관하여는 헌법상 결사(각종 단체)와는 다른 특별한 보호와 규제를 하고 있다(제33조). 노동조합은 “근로자들이 자주적으로 근로조건의 유지ㆍ개선과 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상을 도모할 목적으로” 하는 단체이고 또 그러한 목적수행에 필요한 조직을 갖추고 있다(헌법 제33조 제1항, 노동조합및노동관계조정법 제1조, 제2조). 반면에, 헌법 제21조의 결사체인 각종 단체는 그 설립목적이 노동조합과는 다르고 그 조직이 헌법에서 연유된 것도 아니며 또 그러한 조직을 형성하도록 명하고 있는 것도 아니다. 노동조합과 각종 단체의 헌법상 차이는, 결사의 자유의 경우 단체를 결성하는 자유, 단체에 가입하는 자유뿐만 아니라 단체를 결성하지 아니할 자유, 단체에의 참가를 강제당하지 아니할 자유, 단체를 탈퇴할 자유를 포함하는데 반하여, 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐이다. 따라서 노동조합의 경우, 사용자와의 교섭력을 확보하기 위하여 사실상 어느 정도의 조직강제 내지 단결강제를 수반하게 되는 것이다(노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호).」(헌재 1999. 11. 25. 98헌마141, 판례집 11-2, 614, 623).
헌법재판소의 이 결정은 헌법상 보장된 근로자의 단결권이 적극적 단결권만을 의미할 뿐 소극적 단결권이 포함되지 않는다는 것을 밝히고 있다고 보여진다.
(3) 노동조합의 조직강제권(집단적 단결권)
노동조합도 단결권의 주체가 된다는 데에는 이론이 없다. 단결권은 근로자가 단결체를 조직할 권리 및 그에 가입하고 거기에 머무를 권리뿐만 아니라 단결체 자체의 존립과 활동에 대한 권리도 포함하는 이중적 기본권이기 때문에 개인의 적극적 단결권과 집단적 단결권을 모두 포함한다. 노동조합의 집단적 단결권은 단체존속의 권리, 단체자치의 권리 및 단체활동의 권리를 포함한다. 단체존속의 권리는 단체의 존립, 유지, 발전, 확장 등을 할 수 있는 권리를 말하고, 단체자치의 권리란 근로자단체의 조직 및 의사형성절차를 자주적으로 결정할 권리를 말하며, 단체활동의 권리는 근로조건의 유지와 향상을 위한 활동, 즉 단체교섭, 단체협약체결, 단체행동, 단체의 선전 및 단체가입의 권유 등을 할 권리를 말한다.35)
노동조합의 조직강제권은 노동조합의 조직률과 통제력을 높여 노동조합을 강화시키기 위하여 비조직 근로자에 대하여 조합원자격의 취득 및 유지를 강제할 수 있는 단결체의 권리로서, 단체존속 또는 단체활동의 권리에 속한다고 할 것이다. 노동조합의 조직강제권은, 단결권이 자유권적 성격 및 사회권적 또는 절차보장적 성격을 동시에 가지고 있는 관계로 한편으로는 입법자에 의한 광범위한 형성(形成)에 의존하고 또 다른 한편으로는 입법자에 의한 폭넓은 제한(制限)을 받는다고 할 것이다.36)또, 노동조합의 조직강제는 그 수단과 방법에 따라, 예컨대 노동조합이 직접 비조직 근로자를 대상으로 가입선전을 하는 것에서부터 사용자와의 단체협약(유니언 샵 협정 등) 및 격차조항, 단체협약배제조항, 연대금지급조항 등 간접적 조직강제까지 다양한 형태로 나타날 수 있다.
헌법재판소도 앞서 본 98헌마141결정에서 노동조합의 경우 사용자와의 교섭력을 확보하기 위하여 사실상 어느 정도의 조직강제 내지 단결강제를 수반하게 된다(노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호)고 밝히고 있다(판례집 11-2, 614, 624).
(4) 두 기본권 충돌의 해결
근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에 가입을 강제당하지 아니할 자유, 그리고 가입한 노동조합을 탈퇴할 자유는 근로자에게 보장된 단결권의 내용에 포섭되는 권리로서가 아니라 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 제21조 제1항의 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이와 같이 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권이 충돌하는 경우 단결권 상호간의 충돌은 아니라고 하더라도 여전히 헌법상 보장된 일반적 행동의 자유 또는 결사의 자유와 적극적 단결권 사이의 기본권충돌의 문제는 남게 된다.
그런데, 근로자는 노동조합과 같은 근로자단체의 결성을 통하여 집단으로 사용자에 대항함으로써 사용자와 대등한 세력을 이루어 근로조건의 형성에 영향을 미칠 수 있는 기회를 갖게 된다는 의미에서 단결권은 ‘사회적 보호기능을 담당하는 자유권’ 또는 ‘사회권적 성격을 띤 자유권’으로서의 성격을 가지고 있고(헌재 1998. 2. 27. 94헌바13등, 판례집 10-1, 32, 44 참조), 일반적인 시민적 자유권과는 질적으로 다른 권리로서 설정되어 헌법상 그 자체로서 이미 결사의 자유에 대한 특별법적인 지위를 승인받고 있다.37)이에 비하여 일반적 행동의 자유는 헌법 제10조의 행복추구권 속에 함축된 그 구체적인 표현으로서, 이른바 보충적 자유권에 해당한다(헌재 1998. 10. 29. 97헌마345, 판례집 10-2, 621, 633; 헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 410, 428 참조).38)
따라서 단결하지 아니할 자유와 적극적 단결권이 충돌하게 되더라도, 근
로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있다고 볼 수 있고, 노동조합의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권(사회권)적 성격을 함께 가지는 만큼 근로자 개인의 자유권에 비하여 보다 특별한 가치로 보장되는 점 등을 고려하면,39)40)노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이어서 노동조합에 적극적 단결권(조직강제권)을 부여한다고 하여 이를 두고 곧바로 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다.
이 사건 법률조항은 특정한 노동조합의 가입을 강제하는 단체협약의 체결을 용인하고 있으므로 근로자의 개인적 단결권(단결선택권)과 노동조합의 집단적 단결권(조직강제권)이 동일한 장에서 서로 충돌한다.
이와 같이 개인적 단결권과 집단적 단결권이 충돌하는 경우 기본권의 서열이론이나 법익형량의 원리에 입각하여 어느 기본권이 더 상위기본권이라고 단정할 수는 없다. 왜냐하면 개인적 단결권은 헌법상 보장된 근로3권의 기초이자 집단적 단결권의 전제가 되는 반면에,41)집단적 단결권은 개인적 단결권을 바탕으로 조직ㆍ강화된 단결체를 통하여 사용자와 사이에 실질적으로 대등한 관계를 유지하기 위하여 필수불가결한 것이기 때문이다. 즉 개인적 단결권이든 집단적 단결권이든 기본권의 서열이나 법익의 형량을 통하여 어느 쪽을 우선시키고 다른 쪽을 후퇴시킬 수는 없다고 할 것이다.
따라서 이러한 경우 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색하되(규범조화적 해석; 헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 529 참조), 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사하여야 한다.
이 사건 법률조항이 예정하고 있는 조직강제는 위에서 본 바와 같이 근로자의 단결체인 노동조합의 조직유지 및 강화에 목적이 있고, 이를 통하여 궁극적으로는 근로자 전체의 지위향상에 기여하는 만큼 단결권을 보장한 헌법이나 노조법의 이념42)에도 부합하는 것이어서 그 목적의 정당성을 인정할 수 있다. 즉 근로자의 실질적인 자유와 권리는 노동조합을 통한 단결에 의해서만 실효적으로 확보될 수 있다. 이 사건 법률조항은 바로 이러한 노동조합의 조직강제권을 실효성 있게 보장하기 위한 규정이고, 또한 이러한 제도가 곧바로 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는
것으로 볼 수는 없다. 헌법재판소는 이미 노동조합의 경우에 사용자와의 교섭력을 확보하기 위하여 사실상 어느 정도의 조직강제 내지 단결강제를 수반하게 되는 것임을 천명한 바 있다(헌재 1999. 11. 25. 98헌마141, 판례집 11-2, 614, 624).
노동조합이 그 조직을 유지ㆍ강화하기 위하여 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약을 체결하는 것은 그 목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법이라고 할 수 있다.43)단체협약을 매개로 한 조직강제는 일찍이 미국, 독일 등 여러 나라에서 형태와 정도의 차이는 있지만 노동운동의 발전과정 속에서 나타난 공통적, 보편적 현상이었고, 유니언 샵 협정과 같은 단체협약상의 조직조항을 이용하는 것 외에 달리 실효성 있는 대체적 수단을 상정하는 것도 용이하지 않다. 다만 노동조합의 위와 같은 조직강제는 기본적으로 근로자의 단결선택권에 대한 제한을 수반하고 있으므로 제한되는 근로자의 단결선택권과 사이에 법익의 균형을 도모할 필요성, 즉 근로자 개인의 단결선택권을 무리하게 침해하지 않도록 하는 조화로운 범위 내에서 일정한 한계를 설정하는 것이 요청된다고 할 것이다.
이러한 관점에서 볼 때 먼저 이 사건 법률조항은 단체협약을 매개로 한 조직강제를 적법ㆍ유효하게 할 수 있는 노동조합을 일정한 범위로 한정하고 있다. 즉 조직강제 또는 이에 따른 해고 등 신분상 불이익에 대한 정당성을 뒷받침할 정도로 충분한 지배적 조직, 즉 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있는 노동조합일 것을 요건으로 하고 있다(참고로 일본 노동조합법 제7조 제1호 단서에서는 이보다 더 완화하여
‘근로자의 과반수를 대표하는 노동조합’으로 규정하고 있음).
또한 지배적 지위에 있는 노동조합의 권한남용으로부터 개별근로자를 보호하기 위하여 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없도록 규정하고 있어 근로자의 단결선택권을 필요ㆍ최소한으로 제한하고 있다.44)바꾸어 말하면 이 사건 법률조항은 근로자의 단결선택권이 제한되는 조직강제의 범위를 오직 근로자가 자발적으로 노동조합을 탈퇴하거나 이에 가입하지 않는 경우로 한정하고 있다.45)
나아가 궁극적으로 근로자들은 노동조합을 결성ㆍ강화하고, 그 단결체의 활동을 통하여 실질적으로 단결권을 보장받을 수 있으며, 또 지배적 노동
조합에 가입을 원하지 않는 개별근로자들도 그러한 노동조합의 활동에 의한 과실, 즉 노동조합이 획득한 근로조건을 실질적으로 향유하게 된다.46)
따라서 이 사건 법률조항이 예정하고 있는 노동조합의 조직강제는 개별근로자의 단결선택권을 일부 제약하는 면이 있으나, 이를 허용하는 노동조합의 범위를 지배적 지위에 있는 노동조합으로 제한하는 등 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권(조직강제권) 사이에 균형을 도모하고 있고,47)상충ㆍ제한되는 두 기본권 사이에 적정한 비례관계도 유지되고 있다.
헌법 제33조 제1항이 보장하는 단결권은 국가공권력에 대하여 근로자의 단결권 방어를 일차적인 목표로 하지만, 근로자단체라는 사회적 반대세력의 창출을 가능하게 함으로써 노사관계의 형성에 있어서 사회적 균형을 이루어 근로조건에 관한 노사간의 실질적인 자치를 보장하려는데 더 큰 의미가 있다. 이와 같은 단결권의 사회권적 측면이 보장되기 위해서는 근로자의 권리행사의 실질적인 조건을 형성하고 유지해야 할 국가의 적극적인 활동을 필요로 한다(헌재 1998. 2. 27. 94헌바13등, 판례집 10-1, 32, 44, 45 참조). 그런데 노동조합의 조직강제는 근로자의 개인적 단결권을 바탕으로 단결체를 조직하고 강화하여 사용자와 사이에 실질적으로 대등한 관계를
유지하기 위해서 필수불가결하게 요구되는 것인 반면, 이로 인하여 근로자의 단결선택권이 제한되는 측면도 있는 탓에 입법자는 이와 같이 보완ㆍ상충관계에 있는 두 기본권을 최대한 보장하는 최적정(最適正)의 경계(境界)를 설정하는 것이 필요하다고 할 것이다. 특히 어떤 범위의 노동조합에게 어떠한 형태와 방식으로 조직강제권을 인정할 것인지 여부는 입법자에게 부여된 입법형성의 선택과 재량에 속하는 사항이라 할 것이다.
그런데, 이 사건 법률조항은 일정한 지배적 노동조합의 경우 그 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결을 용인한 것으로서, 노동조합이 근로자에 대한 직접적인 강제방법을 피하고 사용자와의 단체협약이라는 간접적인 수단을 매개로 하여 가입을 강제하고 있고, 실제로 이를 통하여 제한되는 단결권의 범위도 근로자의 단결선택권에 한정될 뿐 단결권 자체를 전면적으로 박탈하는 것은 아니며, 노동조합의 조직강제를 위하여 선택할 수 있는 여러 가지 수단 가운데 달리 더 유효ㆍ적절한 수단을 상정하기도 쉽지 아니한 점 등을 감안한다면, 이는 입법자에게 부여된 입법 선택적 재량의 범위를 벗어난 것이고 할 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 노동조합의 집단적 단결권을 보장하기 위하여 특히 유니언 샵 협정과 같은 단체협약의 형태로 조직강제를 가능케 하는 실정법적 근거조항으로 근로자의 단결선택권과 충돌하는 면이 없지 아니하나, 전체적으로 상충되는 두 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있으며, 또 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로도 볼 수 없다. 결국 이 사건 법률조항은 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항 등에 위반되지 않는다.
반대의견은 헌법 제33조 제1항의 근로3권 보장의 의미, 소수자 보호의 원칙 등을 보다 중시하여 이 사건 법률조항이 근로자의 단결하지 아니할 자유 또는 단결선택권을 부당하게 침해한다고 보고 있다.
즉 헌법상 보장된 근로3권은 근로자의 생존권을 확보하고 근로조건을 향상시켜 근로자의 경제적 지위를 향상시키기 위한 것이다. 또한 개개의 근로자에게는 적극적 단결권뿐만 아니라 단결하지 아니할 자유도 보장되어 있다.
그런데, 이 사건 법률조항은 근로자가 특정 노동조합에 가입하는 것을 고용조건으로 삼아서 특정 노동조합에 가입하지 않는 근로자를 해고할 수 있도록 허용하는 것이기 때문에 근로자의 단결하지 아니할 자유와 근로자의 생존권을 본질적으로 침해하는 것이다.48)
우리 헌법의 기본원리인 자유민주주의는 모든 사람의 존엄성을 존중하고 모든 사람이 공존공영(共存共榮)하는 것을 목표로 하는 것이고, 헌법 제33조 제1항의 취지는 근로자의 생존권을 확보하고 근로조건을 향상시키는 것이다. 따라서 근로자의 단결권이나 노동조합의 단결강화권과 단체교섭권도 모든 근로자의 공존공영을 도모하도록 행사되어야 하고, 그러한 한도에서만 헌법적 보호의 대상으로 되는 것이다. 노동조합의 단결강화권과 단체교섭권은 근로자 전체의 지위 향상을 위하여 인정되는 것이기 때문에, 근로조건의 향상을 위하여 필요한 경우에도 어느 근로자의 생존권을 근본적으로 위협하는 해고를 수단으로 삼는 것은 허용되지 아니한다. 근로자의 3분의 2 이상이 가입한 지배적 노동조합이라고 하더라도 그 노동조합에 가입하는 것을 근로조건으로 삼아 그 노동조합에 가입하지 않거나 탈퇴한 근로자의 해고를 요구하는 권능을 가질 수는 없다.49)특정의 노동조합에 가
입하지 않거나 탈퇴하였다는 이유로 근로자를 해고하여 근로자의 지위를 근본적으로 부정하는 것은 근로자의 생존권 보장과 지위향상을 보장하고자 하는 헌법 제33조 제1항의 취지에 정면으로 반하고 자유민주주의가 지향하는 공존공영의 원칙 및 소수자 보호의 원칙에도 어긋나는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제33조 제1항의 근로자 단결권이나 노동조합 단결강화권에 의하여도 정당화될 수 없다. 지배적 노동조합이 근로자를 제명한 경우에는 해고할 수 없도록 하였지만, 노동조합이 조합원인 근로자를 제명하는 것도 해당 근로자의 의사가 아니라 노동조합의 결정에 맡겨져 있는 것이므로, 그러한 예외규정에 의하여 해당 근로자의 단결하지 아니할 자유에 대한 제한과 생존권에 대한 위협이 완화되거나 정당화된다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 근로자의 단결하지 아니할 자유를 헌법 제33조 제1항에 위반되는 방법으로 부당하게 침해하는 것이라고 할 것이다.
헌법재판소는 평등위반 여부를 심사함에 있어 비례의 원칙에 따른 심사(엄격심사)를 하여야 할 경우로서, 첫째 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준 또는 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있음에도 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별의 경우, 둘째 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우를 들고 있다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787).
이 사건 법률조항은 ‘당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있는’ 지배적 노동조합의 경우에 유니언 샵 협정 등 단체협약을 매개로 하여 그 조직의 유지ㆍ강화를 용이하게 하는 반면 그렇지 못한 노
동조합(소수노조)의 경우에는 같은 방식에 의한 조직강제가 허용되지 않아 사실상 조직의 유지ㆍ강화에 있어 차별이 생긴다고 할 수 있다.
이러한 차별은 헌법이 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준 또는 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 이로 인하여 위와 같은 지배적 노동조합에 속하지 않는 소수노조나 그에 가입하였거나 가입하려고 하는 근로자의 단결권에 대하여 중대한 제한을 초래한다고 보기도 어렵다.50)
따라서 위와 같이 평등위반심사에 있어 엄격한 심사척도가 적용되는 영역의 어디에도 해당하지 않으므로, 완화된 심사척도, 즉 차별기준 내지 방법의 합리성 여부가 헌법적 정당성 여부의 판단기준이 된다.
헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43, 판례집 6-1, 72, 75).
노동조합의 조직강제는 그 조직의 유지ㆍ강화를 통하여 단일하고 결집된 교섭능력을 증진시킴으로써 궁극적으로는 근로자 전체의 지위향상에 기여하는데 그 존재이유가 있고, 이 사건 법률조항은 일정한 조건의 지배적 노동조합에게만 제한적으로 조직강제를 허용하고 있는데다가 지배적 노동조합의 범위를 정함에 있어서도 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 단결체로 엄격하게 한정하고 있으며, 소수노조에게까지 위와 같은 형태의 조직강제를 허용할 경우 자칫 반조합의사를 가진 사용자에 의하여 다수 근로자의 단결권을 탄압하는 도구로 악용될 우려가 있는 점51)등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 법률조항이 일정한 지배적 노동
조합 및 그 조합원에 비하여 소수노조 및 그에 가입하였거나 가입하려고 하는 근로자에 대하여 한 차별적 취급은 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
노동조합이 조직의 유지ㆍ강화, 궁극적으로 근로자의 지위향상을 위하여 단결강제를 하여야 할 필요성이 있는데, 특히 유니언 샵 조항 등 단체협약을 매개로 하여 근로자에게 특정한 노동조합에의 가입을 강제할 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유뿐만 아니라 단결선택권까지 제한할 수 있다.
이 결정은, 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제를 용인(容認)하고 있는 이 사건 법률조항이 ① 실질적으로 근로자의 기본권을 제한하는 측면이 있다고 보았고, ② 조직강제를 허용하는 이 조항을 두고서 근로자의 단결하지 아니할 자유 내지 단결선택권과 노동조합의 조직강제권이 충돌하는, 즉 기본권충돌의 문제가 생긴다고 파악하였으며, ③ 나아가 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하는 경우 근로자의 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고, 노동조합의 조직강제권도 근로자 개인의 자유권에 비해 보다 특별한 가치로 보장된다는 점에서 노동조합의 적극적 단결권이 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시되고, ④ 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권이 충돌하는 경우에는 규범조화적 해석 원리, 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사해야 한다는 기준을 제시하면서, 이에 비추어 보아도 전체적으로 상충되는 두 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있다고 보아서 전체적으로 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다.
이 결정은 노동조합의 조직강제와 근로자의 단결하지 아니할 자유 내지 단결선택권이 충돌하는 상황에서 이를 해결하기 위한 일응의 기준을 제시하였다는 점에서 상당한 의미가 있다고 생각한다.