건설산업기본법상 ‘시공’과 ‘건설업을 한다’는 것의 의미 및 도급받은 건설공사 중 일부 또는 전부를 직접 시공하여 완성한 경우뿐만 아니라 하도급 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 건설업을 하였다고 보아야 하는지 여부(적극)

건설산업기본법은 “이 법은 건설공사의 조사, 설계, 시공, 감리, 유지관리, 기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록 및 건설공사의 도급 등에 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다.”라고 하면서( 제1조 ), ‘건설산업’은 건설공사를 하는 업인 ‘건설업’과 건설공사에 관한 조사, 설계, 감리, 사업관리, 유지관리 등 건설공사와 관련된 용역을 하는 업인 ‘건설용역업’을 말한다고 규정하고 있다( 제2조 제1호 내지 제3호 ). 위와 같은 건설산업기본법의 입법 목적과 건설산업 및 건설업과 건설용역업에 관한 정의 규정의 내용 등을 종합하여 보면, ‘건설업을 한다’는 것은 ‘건설공사의 시공분야를 수행하는 것을 업으로 한다’는 것을 의미한다고 해석할 수 있다.

한편 건설산업기본법 제9조 제1항 본문은 “건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다.”라고 규정하면서, 제96조 제1호 에 “ 제9조 제1항 에 따른 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 한 자”에 관한 처벌규정을 두고 있는데, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 건설산업기본법의 입법 목적과 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 건설업 등록제도의 취지 등에 비추어 보면, ‘시공'이란 ‘직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위’를 의미한다고 해석할 수 있다.

따라서 ‘건설업을 한다’는 것은 ‘직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위를 수행하는 것을 업으로 한다’는 의미로 해석하여야 하므로, 도급받은 건설공사 중 일부 또는 전부를 직접 시공하여 완성한 경우뿐만 아니라 하도급의 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 건설업을 하였다고 보아야 한다.

건설산업기본법 제1조 , 제2조 제1호 , 제2호 , 제3호 , 제4호 , 제9조 제1항 , 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1호

대법원 2003. 7. 11. 선고 2001도1332 판결 (공2003하, 1745)

피고인

검사

광주지법 2017. 1. 11. 선고 2016노417 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 공소사실 중 무등록 건설업으로 인한 건설산업기본법 위반의 점의 요지는, 피고인이 건설업 등록을 하지 아니한 채 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)로부터 하도급받은 ‘○○치안센터 신축공사’(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 전부를 공소외 2에게 다시 하도급하고, 공소외 2로 하여금 이 사건 공사를 시행하게 하여 무등록 건설업을 하였다는 것이다.

이에 대하여 원심은 피고인이 공소외 1 회사로부터 하도급받은 이 사건 공사 전부를 그대로 공소외 2에게 다시 하도급한 것은 건설산업기본법 제2조 제4호 가 정하는 ‘건설공사’에 해당하지 않는다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

2. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 건설산업기본법은 “이 법은 건설공사의 조사, 설계, 시공, 감리, 유지관리, 기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록 및 건설공사의 도급 등에 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다.”라고 하면서( 제1조 ), “건설산업”은 건설공사를 하는 업인 “건설업”과 건설공사에 관한 조사, 설계, 감리, 사업관리, 유지관리 등 건설공사와 관련된 용역을 하는 업인 “건설용역업”을 말한다고 규정하고 있다( 제2조 제1호 내지 제3호 ). 위와 같은 건설산업기본법의 입법 목적과 건설산업 및 건설업과 건설용역업에 관한 정의 규정의 내용 등을 종합하여 보면, ‘건설업을 한다’는 것은 ‘건설공사의 시공분야를 수행하는 것을 업으로 한다’는 것을 의미한다고 해석할 수 있다.

한편 건설산업기본법 제9조 제1항 본문은 “건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다.”라고 규정하면서, 제96조 제1호 에 “ 제9조 제1항 에 따른 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 한 자”에 관한 처벌규정을 두고 있는바, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 건설산업기본법의 입법 목적과 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 건설업 등록제도의 취지 등에 비추어 보면, ‘시공'이라 함은 ‘직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위’를 의미한다고 해석할 수 있다 ( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001도1332 판결 참조).

따라서 ‘건설업을 한다’는 것은 ‘직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위를 수행하는 것을 업으로 한다’는 의미로 해석하여야 할 것인바, 도급받은 건설공사 중 일부 또는 전부를 직접 시공하여 완성한 경우뿐만 아니라 하도급의 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 건설업을 하였다고 보아야 한다.

나. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 피고인은 건설산업기본법에 따른 건설업 등록을 하지 아니한 채 배우자 공소외 3 명의로 사업자등록을 마친 △△토건을 실질적으로 운영한 사실, ② 공소외 1 회사와 피고인은 2013. 6.경 공소외 1 회사가 대한민국으로부터 도급받은 이 사건 공사 전부에 관하여 계약금액을 195,000,000원으로 하는 하도급계약을 체결한 사실, ③ 피고인과 공소외 2는 2013. 6.경 이 사건 공사 전부에 관하여 계약금액 180,000,000원으로 하는 재하도급계약을 체결한 사실, ④ 공소외 2는 2013. 11. 19.경까지 이 사건 공사를 시행한 사실, ⑤ 피고인은 상주하지는 않았지만, 이 사건 공사 현장에서 현장관리인 역할을 한 사실 등을 알 수 있다.

다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 건설업 등록을 하지 아니한 채 이 사건 공사를 시행할 의사로 공소외 1 회사와 하도급계약을 체결하고, 공소외 2에게 재하도급하는 방식으로 이 사건 공사를 시공하였으므로, 건설산업기본법 제96조 제1호 에서 처벌의 대상으로 삼고 있는 무등록 건설업을 하였다고 볼 수 있다.

라. 그런데도 이와 달리 피고인이 건설업을 하였다고 인정하기 어렵다고 판단한 원심판결에는 건설산업기본법 제2조 제2호 의 ‘건설업’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 파기의 범위

위와 같은 이유로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으므로(다만 원심판결 중 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에서 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다), 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하는 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.