[1] 구 중소기업기본법 시행령 제2조 가 모법의 위임범위를 벗어나 무효인지 여부(소극)

[2] 상시근로자 387.2명을 고용하고 있는 건물종합 건설업을 하는 법인이 중소기업에 해당하는가를 판단하는 기준으로 구 중소기업기본법 제2조 의 기준에 따라서만 판단하여야 할 것이여서, 비록 구 중소기업기본법 제2조 에서 건설업종을 주된 사업으로 하는 기업의 중소기업 해당 여부를 판단할 때에 자본금이나 매출액 등에 대한 고려 없이 상시근로자수만을 기준으로 판단하도록 규정되어 있는 부분이 다소 부적절한 면이 있더라도, 위 법령의 기준을 벗어나 중소기업 해당 여부를 판단하는 것은 허용되지 아니한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 가산세의 법적 성질 및 부과 요건

[1] 구 중소기업기본법(2007. 4. 11. 법률 제8360호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 , 구 중소기업기본법 시행령(2000. 12. 27. 대통령령 제17026호로 개정되기 전의 것) 제2조 [2] 구 소득세법(2001. 12. 31. 법률 제6557호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제4호 (나)목 〔현행 제104조 제1항 11호 (나)목 참조〕, 구 소득세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것) 제167조의2 제1항 (현행 제167조의8 참조), 구 중소기업기본법(2007. 4. 11. 법률 제8360호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 , 구 중소기업기본법 시행령(2000. 12. 27. 대통령령 제17026호로 개정되기 전의 것) 제2조 [3] 국세기본법 제2조 제4호 , 제47조 제1항 , 소득세법 제81조

[3] 대법원 1997. 5. 16. 선고 95누14602 판결 (공1997상, 1784) 대법원 2008. 10. 23. 선고 2006두11750 판결 (공2008하, 1612)

원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박기태외 2인)

강서세무서장

서울고법 2009. 12. 1. 선고 2009누18105 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 관하여

구 소득세법(2001. 12. 31. 법률 제6557호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조 제1항 제4호 (나)목 은 ‘대통령령이 정하는 중소기업’의 주식 등에 대한 양도소득세율을 양도소득과세표준의 100분의 10으로 규정하고 있고, 위 중소기업에 관하여 구 소득세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제167조의2 는 ‘주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 종료일 현재 중소기업기본법 제2조 의 규정에 의한 기업을 말한다’고 규정하고 있다.

한편 구 중소기업기본법(2007. 4. 11. 법률 제8360호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 은 ‘중소기업의 육성을 위한 시책의 대상이 되는 중소기업자는 업종의 특성과 상시근로자수, 자산규모, 매출액 등을 참작하여 그 규모가 대통령령이 정하는 기준 이하이고, 그 소유 및 경영의 실질적인 독립성이 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 기업을 영위하는 자로 한다’고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 구 중소기업기본법 시행령(2000. 12. 27. 대통령령 제17026호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 는 ‘ 법 제2조 제1항 의 규정에 의한 중소기업은 업종별 규모가 제1호에 적합하고, 실질적인 독립성이 제2호에 적합한 기업으로 한다’고 규정하면서 그 제1호에서 ‘[별표 1]의 업종을 주된 사업으로 하는 기업으로서 상시근로자수가 동표에 규정된 수 이내이고, 자산규모가 [별표 2]에 규정된 자산총액 이내일 것’으로 규정하고 있는데, 위 [별표 1]은 중소기업에 해당하기 위한 상시근로자수를 건설업(45)은 300명, 건물종합 건설업(4521)은 400명으로 각 규정한 반면 [별표 2]는 건물종합 건설업을 포함한 건설업에 관하여는 중소기업에 해당하기 위한 자산총액 기준을 규정하지 않고 있다.

그리고 통계청 고시 제2000-1호(2000. 1. 7.) 한국표준산업분류에 의하면 표준산업분류 중 대분류에 해당하는 건설업은 중분류에 해당하는 건물건설업을 포함하고 있고, 여기에서의 ‘건물건설업’이란 ‘도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 건물을 신축, 증축, 재축, 개축하는 산업활동을 말하며 조립식 건물의 건설활동도 여기에 포함된다’고 규정하고 있다.

구 중소기업기본법 제2조 제1항 은 업종의 특성과 상시근로자수, 자산규모, 매출액 등을 참작하여 중소기업여부에 대한 기준을 정하도록 대통령령에 위임하고 있을 뿐 해당 업종별로 반드시 상시근로자수, 자산규모, 매출액에 관한 기준을 모두 정하도록 위임한 것은 아닌 점, 구 중소기업기본법 시행령 제2조 [별표 1,2]는 산업별로 그 특성을 고려하여 제조업 등에 대해서는 자산총액기준을 정하면서 건설업에 대하여는 자산총액기준이 적합하지 않다는 판단하에 상시근로자수의 기준만을 정하였는데 이는 건설업의 특성을 고려한 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 구 중소기업기본법 시행령 제2조 는 구 중소기업기본법 제2조 의 위임범위를 일탈한 무효의 규정이라고 볼 수 없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 주식회사 부영(이하 ‘부영’이라 한다)이 2000. 12. 31. 현재 건물종합 건설업을 하면서 상시근로자 387.2명을 고용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 구 소득세법 시행령 제167조의2 제1항 이 중소기업 해당 여부에 대한 판단기준으로 구 중소기업기본법 제2조 에 규정된 기준을 적용하도록 하고 있으므로, 세법규정의 엄격해석의 원칙상 구 중소기업기본법 제2조 의 기준에 따라서만 중소기업의 해당여부를 판단하여야 할 것이고, 비록 구 중소기업기본법 제2조 에서 건설업종을 주된 사업으로 하는 기업의 중소기업 해당 여부를 판단함에 있어 자본금이나 매출액 등에 대한 고려 없이 상시근로자수만을 기준으로 판단하도록 규정되어 있는 부분이 다소 부적절한 면이 있더라도 위 법령의 기준을 벗어나 중소기업 해당 여부를 판단하는 것은 허용되지 아니한다고 판단하였다.

앞서 본 각 규정과 위 법리 및 기록과 함께, 부영이 1995년부터 법인세를 신고할 때 일반기업으로 신고·납부하였다거나 중소기업 감면을 받은 사실이 없다는 사정은 부영이 중소기업에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 아무런 영향을 미치지 못하는 점, 조세정책적 차원에서 중소기업에 대한 조세특례를 규정한 구 조세특례제한법(2000. 12. 29. 법률 제6297호로 개정되기 전의 것)의 중소기업 판단기준이 구 소득세법에도 적용된다고 볼 근거가 없을 뿐 아니라 2000. 1. 1.부터 시행하는 ‘매출액이 1천억 원 이상인 경우에는 중소기업으로 보지 아니한다’고 규정한 구 조세특례제한법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17034호로 일부 개정된 것) 제2조 제1항 단서가 이 사건에 적용될 수도 없는 점 등을 고려하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도소득세액산출에 있어 중소기업의 해석에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 관하여

세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 것이고, 다만 납세의무자가 그 의무를 게을리 한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다 ( 대법원 1997. 5. 16. 선고 95누14602 판결 , 대법원 2008. 10. 23. 선고 2006두11750 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 주식의 양도는 2001. 12. 27. 1회 있었고, 피고의 당초처분과 그 취소 이후의 이 사건 처분은 모두 위 주식양도를 대상으로 한 양도소득세 부과처분인데, 원고는 위 각 처분에서 정해진 납부기간 내에 성실하게 납세의무를 이행한 점, 피고는 2005. 10. 4. 당초 아무런 근거 없이 2002. 1. 9.을 이 사건 주식의 양도일로 보아 2002년도를 귀속연도로 하여 당초처분을 하였고, 그에 따라 국세심판원은 2006. 10. 20. 당초처분을 취소하고 실제 양도일을 기준으로 새로이 양도소득세를 계산하여 처분하도록 결정한 점, 피고가 2001년도를 귀속연도로 보아 당초처분을 하였더라면 국세심판원의 결정에 따른 재처분시 본세액이 증액되더라도 납부불성실가산세는 증액된 본세부분에 대하여만 부과되었을 것이고, 따라서 증액된 세액이 또다시 취소될 경우에는 납부불성실가산세도 함께 취소되었을 것인 점, 피고는 2007. 4. 5.에서야 이 사건 처분을 하면서 비로소 원고가 납부할 세액에서 환급할 세액에 해당하는 금액으로 상계하였으나 환급가산금율은 납부불성실가산세율의 3분의 1 이하에 불과한 점, 또한 이 사건 주식양도에 대한 정당한 세액 또한 환급금 및 환급가산금의 합계액에 미달하는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고가 당초처분을 한 다음날인 2005. 10. 5.부터 이 사건 처분에 대한 납세고지가 있었던 2007. 4. 5.까지 동안 원고가 당초처분에 따라 이미 납부하였던 세액과는 별도로 이 사건 주식의 양도에 기인한 어떤 납세의무를 이행할 것을 기대하는 것은 무리라고 할 것이므로, 위 기간 동안에는 원고의 납세의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 가산세 부과에 있어서 정당한 사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.