beta
사건
2015나2027970 손해배상(기)
원고항소인
1. A
2. B
3. C.
4. D
5. E
6. F
7. G
8. H
9. I
10. J
11, K
12. L
13. M
14. N
15. 0
16. P
17. Q.
18. R
19. S
20. T
21. U
22. V
23, W
24. X
25. Y
26. 2.
27, AA
28. AB
29. AC
30. AD
31. AE
32. AF
33. AG
34, AH
35, AI
36. AI
37. AK
38. AL
39. AM
40, AN
41. AO
42. AP
43. AQ.
44, AR
45, AS
46. AT
47. AU
48, AV
49. AW
50. AX
51. AY.
52. AZ.
53. BA
54. BB
55, BC
56. BD.
57. BE
58. BF
59. BG
60. BH.
61, BI
62. BJ
63. BK
64. BL
65, BM
66. BN
67. BU
68. BV
69, BW
70. BX
71. BY
72. BZ.
73. CA
74. CB
75, CC.
76, CD
77. CE
78. CF
79. CG
80, CH
81. CI
82. CJ
83. CK
84. CL
85. CM.
86, CN
87. CO.
88. CP
89. CQ.
90, CR
91. CS
92. CT
93. CU
피고피항소인
대한민국
변론종결
2015. 8. 27.
판결선고
2015, 9. 24.
주문
원고들의 항소를 모두 기각한다. 항소비용은 원고들이 부담한다.
청구취지및항소취지
청구취지
피고는 원고들에게 별지1 표 중 '청구금액(합계)'란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 1979. 10. 4.부터 이 사건 소장 부본이 송달된 날까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
항소취지
제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다.
피고는 원고들에게 별지1 표 중 '항소금액'란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 1979. 10. 4.부터 이 사건 소장 부본이 송달된 날까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
이유
1. 전제된 사실관계
증거 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15, 31호증(가지번호가 있는 것은 가지 번호를 포함한다. 이하 같다)과 변론 전체의 취지
가. 망 CV, 원고 I, R, AI, A, BB, AA에 대한 구금, 수사 및 재판 1) 망 CV, 원고 I, R, AI, AA은 1978. 6. 29. 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 따라 발령된 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치(이하, '긴급조치 제9호'라 한다) 위반의 피의사실로 체포된 후 1978. 7. 9. 구속영장이 집행되어 구속되었다. 원고 BB은 같은 피의사실로 1978. 7. 1. 체포되어 1978. 7. 9. 구속되었다. 원고 A은 1978. 7. 14. 같은 피의사실로 구속되었다.
2) 망 CV, 원고 I, R, AI, A, BB, AA은 위와 같이 구속되어 광주지방법원 78고합 151호로 별지2 기재와 같이 긴급조치 제9호 위반의 공소사실로 기소되었고, 위 법원은 1978. 8. 23. 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 망 CV에게 징역 5년 및 자격정지 5년, 원고 I, AI에게 각 징역 2년에 집행유예 3년 및 자격정지 2년, 원고 BB에게 징역 장기 3년 단기 2년 및 자격정지 3년, 원고 AA에게 징역 3년 및 자격정지 3년, 원고 R, A에게 각 징역 2년에 집행유예 4년 및 자격정지 2년의 형을 각 선고하였고(이하, '이 사건 재심 대상판결'이라 한다), 이에 망 CV, 원고 I, R, AI, A, BB, AA과 검사가 각각 항소하였으나(광주고등법원 78도371호), 1978. 12. 29. 망 CV과 위 원고들 및 검사의 항소가 모두 기각되었고, 원고 AA, BB이 이에 불복하여 상고를 제기하였으나 1979. 3. 13. 상고가 기각되어(대법원 79도123호) 이 사건 재심 대상판결은 그대로 확정되었다. 3) 원고 I, R, AI, A은 1978. 8. 23. 이 사건 재심 대상판결의 집행유예 선고에 따라
석방되었고, 원고 AA은 1979. 8. 15. 석방되었으며, 망 CV, 원고 BB은 1979. 7. 17. 각 석방되었다.
나. 원고 BU, CH, CQ에 대한 구금, 수사 및 재판
1) 원고 BU, CH, CQ는 긴급조치 제9호 위반의 피의사실로 1급 지명수배되었다가 1979. 9.말 무렵 체포되어 1979. 10. 4. 구속되었다.
2) 원고 BU, CH, CQ는 위와 같이 구속되어 광주지방법원 79고합238호로 별지3 기재와 같이 긴급조치 제9호 위반의 공소사실로 기소되었고, 위 법원은 1980. 1. 8. 원고 BU, CH, CQ에게 긴급조치 제9호가 대통령 공고 제67호로 해제되어 폐지되었다는 이유로 면소를 선고하는 내용의 판결(이하, '이 사건 면소판결'이라 한다)을 하였다.
3) 원고 BU, CH, CQ는 구속집행정지 결정으로 1979. 12. 7. 석방되었다.다. 재심 판결 및 형사보상
1) 망 CV은 2000. 7. 25. 사망하였고, 원고 I, R, AI, A, BB, AA과 망 CV의 상속인인 원고 BN는 이 사건 재심대상판결에 대하여 광주지방법원 2011 재고합32호로 재심을 청구하였는데, 위 법원은 2012. 11. 8. 긴급조치 제9호가 위헌·무효이므로, 이 사건 재심대상판결은 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 '유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때'에 해당하는 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였다. 이후 위 법원은 2013. 2. 5. 위 공소사실이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 원고 I, R, AI, A, BB, AA과 망 CV에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
2) 원고 I, R, AI, A, BB, AA과 망 CV의 상속인 원고 BN는 위 무죄판결을 근거로 광주지방법원 2013코1370호로 형사보상을 청구하였고, 위 법원은 2014. 1. 23. 형사보 상금으로 원고 BN, BB에게 각 72,900,000원, 원고 AA에게 78,537,600원, 원고 I, R, AI에게 8,164,800원, 원고 A에게 7,192,800원을 각 지급한다는 결정을 하였다. 3) 원고 BU, CH, CQ는 광주지방법원 2013코1547호로 이 사건 면소판결을 근거로 형사보상을 청구하였고, 위 법원은 2014. 2. 18. 형사보상금으로 위 원고들에게 각 12,636,000원을 지급한다는 결정을 하였다.
라. 망 CV, 원고 I, R, AI, A, BB, AA, BU, CH, CQ의 가족관계 및 상속관계 원고 I, R, AI, A, BB, AA, BU, CH, CQ(이하, '원고 A 등'이라 하고, 원고 A 등과 망 CV을 통틀어 '이 사건 본인들'이라 한다)를 제외한 나머지 원고들은 원고 A 등과 망 CV의 가족이거나 그 가족 중 사망한 사람의 상속인들이다.
2. 본안 전 항변에 대한 판단
가. 피고의 주장
피고는, 원고 AA, CQ와 망 CV의 상속인인 원고 BN는 민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(이하, '민주화보상법'이라 한다)에 따른 생활지원금 지급결정에 동의하고 생활보상금을 지급받음으로써 민주화보상법 제18조 제2항에 따라 민주화운동과 관련하여 입은 모든 피해에 대하여 재판상 화해가 성립되었으므로, 위 원고들의 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 취지로 주장한다.
나. 판단
1) 민주화보상법의 입법 취지, 같은 법 제2조 제1호, 제2호 (라)목, 제10조 제1항, 제14조 제1항, 제18조 제2항, 민주화보상법 시행령 제20조 제3호 [별지 제10호 서식] 규정의 내용, 신청인이 작성·제출하는 동의 및 청구서의 기재 내용에 더하여 민주화보 상법 제18조 제2항의 입법 목적이 신청인이 보상금·의료지원금 생활지원금(이하, '보상 금 등'이라 한다) 지급결정에 동의한 때에는 재판상 화해와 같은 효력, 특히 기판력을 부여함으로써 소송에 앞서 '민주화운동관련자 명예회복 및 보상심의위원회(이하, '보상 심의위원회'라 한다)의 보상금 등 지급결정절차를 통하여 이를 신속히 종결·이행시키고 보상금 등 지급결정에 안정성을 부여하는 데 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 신청인이 보상심의위원회의 보상금 등 지급결정에 동의한 때에는 민주화보상법 제18조 제2항에 따라 위자료를 포함하여 그가 보상금 등을 지급받은 민주화운동과 관련하여 입은 피해일체에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해와 동일한 효력이 발생한다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2012다204365 전원합의체 판결 참조).
2) 그런데 기록에 의하면 이 사건 소로써, ①0 원고 AA은 소극적 손해 638,741,534원, 자기 고유의 위자료 3억 원, 부(父)인 망 DS으로부터 상속받은 위자료 5,000만 원과 이에 대한 지연손해금의 지급을, ② 원고 BN는 자기 고유의 위자료 2억 원, 부(父)인 망 CV으로부터 상속받은 소극적 손해 5,738,996원, 망 CV으로부터 상속받은 위자료 842,857,143원[= 망 CV 고유의 위자료 8억 원 + 망 CV이 망 CV의 모(母)인 망 DT로부터 상속받은 위자료 42,857,143원{= 3억 원(= 망 DT 고유의 위자료 2억 원 + 망 DT가 상속받은 망 CV의 형인 망 DU 고유의 위자료 1억 원)×1/7}]과 이에 대한 지연손해금의 지급을, ③ 원고 CQ는 긴급조치 제9호 위반으로 구금 및 면소판결을 받고, 이로 인하여 대학교에서 제적처분을 당하였으며, 석방 이후에도 계속적으로 사찰과 감시를 받은 것 등으로 인한 소극적 손해 595,120,233원, 자기 고유의 위자료 3억 원, 부(父)인 망 DV으로부터 상속받은 위자료 8,000만 원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있음이 분명한데, 제1심법원의 보상심의위원회에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 AA, CQ 및 망 CV의 처였던 DW의 신청에 따라 원고 AA, CQ 및 망 CV은 보상심의위원회로부터 민주화운동관련자로 인정되었고, 그 후 원고 AA, CQ 및 망 CV의 유족으로서 망 CV의 아들인 원고 BN가 보상심의위원회에 생활지원금의 지급을 신청하여 보상심의위원회로부터 생활지원금 지급결정을 받고 이에 동의하여, 원고 AA은 2005. 11. 22. 생활지원금 15,636,180원을, 원고 CQ는 2006. 1. 18. 생활지원금 2,262,580원을, 원고 BN는 2008. 6. 12. 생활지원금 15,779,060원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 원고 AA, BN, CQ와 피고 사이에는 긴급조치 제9호 위반 사건으로 원고 AA이 입은 소극적 손해, 위자료(다만 뒤에서 보는 대로망 DS으로부터 상속받은 위자료는 제외한다), 망 CV이 입은 소극적 손해, 위자료(다만 뒤에서 보는 대로 망 DT로부터 상속받은 위자료는 제외한다) 및 원고 CQ가 입은 소극적 손해, 위자료(다만 뒤에서 보는 대로 망 DV으로부터 상속받은 위자료 및 보상심의위원회가 명시적으로 민주화운동관련자 불인정 결정을 한 긴급조치 제9호 위반으로 구금되어 면소판결을 받은 것으로 인한 손해의 배상을 구하는 부분은 제외한다)에 관하여 재판상 화해가 성립되었다 할 것이므로, 원고 AA의 이 사건 소 중 망 DS으로부터 상속받은 위자료를 제외한 나머지 청구 부분, 원고 BN의 이 사건 소 중 원고 BN 고유의 위자료와 망 CV으로부터 상속받은 위자료(망 CV 고유의 위자료는 제외한다)를 제외한 나머지 청구 부분 및 원고 CQ의 이 사건 소 중 망 DV으로부터 상속받은 위자료, 긴급조치 제9호 위반으로 구금되어 면소판결을 받은 것으로 인한 손해의 배상을 구하는 부분을 제외한 나머지 청구 부분에 한하여 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
3) 한편 제1심법원의 보상심의위원회에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 CQ는 보상심의위원회에 민주화운동관련자로 인정하여 줄 것을 신청하여 민주화운동을 이유로 1978. 7. 31. 학사징계(제적)를 받은 것에 대해서는 민주화운 동관련자로 인정하는 결정을 받았으나 민주화운동을 이유로 구속되어 유죄판결을 받았다는 부분은 원고 CQ가 긴급조치 제9호 위반으로 구속되거나 면소판결을 받은 것을 민주화보상법 제2조 제2호 (라)목에 규정된 민주화운동을 이유로 유죄판결을 받은 것에 해당한다고 볼 수는 없다는 이유로 명시적으로 불인정결정을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고 CQ가 보상심의위원회로부터 명시적으로 민주화운동관련자 불인정 결정을 받은 부분인 긴급조치 제9호 위반으로 구금되어 면소판결을 받은 것으로 인한 원고 CQ의 손해에까지 위 재판상 화해의 효력이 미친다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 7, 24. 선고 2012다74151 판결 참조).
또한 민주화보상법은 제3조에서 유족을 민주화운동관련자의 재산상속인으로 정의하면서 유족은 보상금 등을 지급받을 권리를 민법에 의한 재산상속분에 따라 공유한다고 규정하고 있고, 제7조에서 보상금을 민주화운동관련자의 월급액 등을 기준으로 산정하도록 규정하면서 유족의 사정은 따로 고려하지 않고 있다. 위와 같은 민주화보 상법의 유족 관련 규정의 내용을 종합하여 보면, 민주화보상법 제18조 제2항에 의하여 재판상 화해와 동일한 효력이 미치는 범위는 민주화운동관련자 본인이 입은 피해에 한 정되고 유족 고유의 위자료 등 유족의 피해에까지 위 재판상 화해의 효력이 미친다고 볼 수는 없다(대법원 2014, 12, 24. 선고 2013다214598 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다223797 판결 참조).
따라서 원고 AA의 망 DS으로부터 상속받은 망 DS 고유의 위자료에 관한 청구, 원고 BN의 자기 고유의 위자료와 망 CV으로부터 상속받은 망 DT, DU 고유의 위자료에 관한 청구 및 원고 CQ의 망 DV으로부터 상속받은 망 DV 고유의 위자료에 관한 청구와 긴급조치 제9호 위반으로 구금되어 면소판결을 받은 것으로 인한 손해의 배상을 구하는 부분은 적법하고(더욱이 원고 CQ는 보상심의위원회의 민주화운동관련자 인정결정과 생활보상금 지급결정 이후인 2008. 6. 28. 망 DV의 사망으로 망 DV 고유의 위자료 청구권을 상속하였다), 이 부분 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 당사자들의 주장
1) 원고들의 주장
가) 긴급조치 제9호는 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위하여 선포된 것으로서 긴급조치 발령 당시의 국내외 정치상황이 긴급조치권 발동의 요건을 충족하지 못하였을 뿐만 아니라 영장주의 및 과잉금지 원칙, 비례의 원칙 등을 위반하여 위헌· 무효이므로, 대통령의 긴급조치 제9호 발동행위는 그 자체가 국가배상법 제2조 제1항 소정의 불법행위에 해당한다.
나) 대통령은 위헌·무효인 긴급조치 제9호를 발령하여 이를 집행하는 수사기관과 법원을 합법적인 도구로 이용하여 수사와 재판이라는 형식을 빌려 불법행위를 하였고, 피고 소속 공무원들은 위헌·무효인 긴급조치 제9조에 의하여 수사와 재판을 하였으므로 대통령의 긴급조치 제9호 발령과 그에 따른 수사 및 재판 행위는 일련의 총체적인 불법행위에 해당한다.
다) 피고 소속 수사관들은 위헌·무효인 긴급조치 제9호에 따라 영장 없이 망 CV,
원고 I, AA, AI을 체포하면서 범죄사실의 요지나 변호인을 선임할 수 있는 권리를 고지하지 않았고, 수사과정에서도 형사소송법상의 체포·구속기간을 위반하여 이 사건 본인들을 불법으로 구금하고, 체포·구속기간 동안 고문과 가혹행위를 하는 등 불법적인 수사를 하였다. 또한 피고 소속 공무원들은 이 사건 본인들이 석방된 뒤에도 지속적으로 불법적인 사찰과 감시를 하였다.
라) 이로 인해 이 사건 본인들은 재학 중인 대학에서 제적처분을 받거나 취업 등 사회생활에서 상당한 불이익을 입었고, 고문의 후유증으로 건강이 악화되거나 정상적인 가정생활을 하기도 어려웠으며, 그 가족들 역시 정상적인 가정생활이나 직장생활 등을 하기 어려웠다.
마) 따라서 피고는 위와 같은 피고 소속 공무원들의 불법행위로 인하여 이 사건 본인들이 입은 재산상 손해와 이 사건 본인들과 그 가족들이 입은 정신적 손해를 배상할 의무가 있다.
2) 피고의 주장
원고들이 주장하는 피고의 불법행위가 성립한다고 하더라도 원고들의 손해배상청구권은 이미 소멸시효가 완성되었다.
나. 판단
1) 먼저, 대통령의 긴급조치권 행사가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원
의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
긴급조치 제9호는 그 발령의 근거가 된 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여하였을 뿐만 아니라, 민주주의의 본질적 요소이자 유신헌법과 현행 헌법이 규정한 표현의 자유, 영장주의와 신체의 자유, 주거의 자유, 청원권, 학문의 자유를 심각하게 제한함으로써 국민의 기본권을 침해한 것이므로 위헌·무효이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조).
그러나 긴급조치 제9호가 사후적으로 법원에서 위헌 무효로 선언되었다고 하더라도, 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이러한 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다.고는 볼 수 없다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결 참조).
그러므로 대통령의 긴급조치 제9호 발령행위가 그 자체로서 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.
2) 다음으로 긴급조치 제9호에 따른 수사 및 재판 등의 처벌 행위가 불법행위에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
가) 관련 법리
형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다.
그런데 긴급조치 제9호가 위헌 무효임은 앞서 본 바와 같으나, 당시 시행 중이던 긴급조치 제9호에 의하여 영장 없이 피의자를 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위는 유신헌법 제53조 제4항이 "제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다."고 규정하고 있었고 긴급조치 제9호가 위헌 무효임이 선언되지 아니하였던 이상, 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 참조).
한편 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위로 수집한 증거에 기초하여 공소가 제기되고 유죄의 확정판결까지 받았으나 재심절차에서 형사소송법 제325조 후단의 '피 고사건이 범죄사실의 증명이 없는 때'에 해당하여 무죄판결이 확정된 경우에는 유죄판결에 의한 복역 등으로 인한 손해에 대하여 국가의 손해배상책임이 인정될 수 있다.
그러나 긴급조치 제9호 위반의 유죄판결에 대한 재심절차에서 피고인에게 적용된 형벌에 관한 법령인 긴급조치 제9호가 위헌·무효라는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄판결이 확정된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법행위로 인하여 재심 대상판결에서 유죄가 선고된 경우라고 볼 수 없으므로, 그와 같은 내용의 재심 무죄 판결이 확정되었다는 사정만으로는 유죄 판결에 의한 복역 등이 곧바로 국가의 불법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 그러한 복역 등으로 인한 손해를 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법행위로 인한 손해라고 볼 수 없으므로 결국 국가의 손해배상 책임이 인정된다고 하기 어렵다. 이 경우에는 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위와 유죄판결 사이에 인과관계가 있는지를 별도로 심리하여 그에 따라 유죄판결에 의한 복역 등에 대한 국가의 손해배상책임의 인정 여부를 정하여야 할 것이다. 그리하여 공소가 제기된 범죄사실의 내용, 유죄를 인정할 증거의 유무, 재심개시결정의 이유, 사건 관련자가 재심 무죄판결을 받게 된 경위 및 그 이유 등을 종합하여, 긴급조치 제9호의 위헌·무효 등 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄사유가 없었더라면 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄사유가 있었음에 관하여 고도의 개연성이 있는 증명이 이루어진 때에는 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위와 유죄 판결 사이에 인과관계를 인정할 수 있을 것이고, 그에 따라 유죄판결에 의한 복역 등에 대하여 국가의 손해배상 책임이 인정될 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다. 217962 판결 참조).
나) 판단
이 사건에서 보면, 당시 시행 중이던 긴급조치 제9호에 의하여 이 사건 본인들을 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 긴급조치 제9호를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 위헌, 무효임이 선언되지 아니한 긴급조치 제9호에 따라 이루어진 행위로서 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
나아가 망 CV, 원고 I, R, AI, A, BB, AA의 경우, 긴급조치 제9호의 위헌 무효 등 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄사유가 없었더라면 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄사유가 있었음에 관하여 고도의 개연성이 있는 증명이 이루어졌다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
그런데 증거(갑 제14, 20 내지 28, 32, 33호증)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 재심 대상판결에 대한 재심개시결정의 이유는 긴급조치 제9호가 위헌·무효라는 것일 뿐 수사에 관여한 공무원들이 망 CV과 위 원고들에 대한 수사과정에서 고문, 폭행 등 가혹행위를 하였다거나 그 직무에 관한 죄를 저질렀다는 사실이 증명되었기 때문은 아닌 것으로 보이고, 그 재심절차에서도 긴급조치 제9호가 위헌· 무효라는 이유로, 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄판결이 내려진 점, ② 이 사건 재심대상판결은 망 CV과 위 원고들을 포함한 10명의 피고인들에 대한 것이고, 위 판결에서는 유죄의 증거로 '망 CV과 위 원고들 및 다른 공동피고인들의 각 법정진술과 그들에 대한 수사기관 작성의 각 피의자신문조서, 증인의 법정 진술, 압수한 DN, DK의 각 현존'을 들고 있는데, 망 CV과 위 원고들에게 이 사건 재심대상판결의 공판절차에서 변호사 자격을 갖춘 변호인이 선임되어 있었던 사정 등에 비추어 망 CV과 위 원고들의 법정진술이 수사과정에서의 가혹행위로 인한 임의성 없는 심리상태가 계속된 상태에서 이루어졌다고 단정할 수 없으며, 공동피고인과 관련자의 진술 및 압수된 문서와 같은 다른 증거들에 관하여 이를 망 CV과 위 원고들에 대한 유죄 인정의 근거로 삼을 수 없다고 보아야 할 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 망 CV과 위 원고들에 대한 수사과정에서 가혹행위가 있었다고 하더라도 이 사건 재심대상판결에 거시된 위 유죄 증거들 중 망 CV과 위 원고들의 수사기관에서의 진술을 제외한 나머지 증거들까지 그 증거능력이 없는 것이라고 단정하기 어려워 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄사유가 있었음에 관하여 고도의 개연성 있는 증명이 이루어졌다고 보기도 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
3) 마지막으로, 피고 소속 공무원들이 이 사건 본인들에 대하여 수사과정에서 불법구금과 폭행, 고문 등 가혹행위를 하고, 석방 이후에도 불법사찰을 하였다는 주장에 관하여 본다.
가) 수사과정에서의 개별적 불법행위 관련 주장에 관하여
(1) 원고들이 주장하는 이 부분 개별적 불법행위는 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 할 것인데, 이를 이유로 한 원고들의 손해배상채권은 금전 급부를 목적으로 하는 국가에 대한 권리로서 구예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 부칙 제2조로 폐지) 제96조에 의하여 불법행위일로부터 5년 동안 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 할 것인바, 이 사건 본인들이 1978. 8. 무렵 내지 1979. 12. 무렵 사이에 모두 석방된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고들의 이 사건 소가 위 석방일로부터 5년이 지난 뒤인 2013. 9. 17. 제기된 사실은 기록상 명백하므로 특별한 사정이 없는 한 위 불법행위로 인한 원고들의 손해배상채권은 시효로 소멸하였다고 할 것이다.
(2) 이에 대하여, 원고들은 피고가 시효완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용되지 아니한다고 주장한다.
채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용 금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다. 그리고 채권자에게 객관적으로 자신의 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다는 사정을 들어 소멸시효 완성의 항변이 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 평가하는 것은, 소멸시효의 기산점에 관하여 변함없이 적용되어 왔던 법률상 장애와 사실상 장애의 기초적인 구분 기준을 일반조항인 신의칙을 통하여 아예 무너뜨릴 위험이 있으므로 매우 신중하여야 한다. 또한 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없는 것이므로 이 역시 국가가 아닌 일반 채무자의 소멸시효 완성에서와 같은 특별한 사정이 인정될 때만 가능하다. (대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결 참조).
이 사건에서 보면, 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 각 개별적인 불법행위는 긴급조치 제9호의 위헌 여부와 관계없이 그 자체로 위법한 행위이므로, 원고들로서는 긴급조치 제9호의 위헌 여부에 대한 대법원이나 헌법재판소의 판단을 기다리지 않고 수사기관의 가혹행위 등으로 인한 손해배상청구를 할 수 있었으므로, 망 CV, 원고 I, R, AI, A, BB, AA의 경우 반드시 이 사건 재심대상판결에 대한 재심절차를 거쳐야만 손해배상을 받을 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없는 점(더욱이 원고 BU, CH, CQ의 경우 긴급조치 제9호 위반으로 유죄의 확정판결을 받은 것이 아니어서 재심절차를 통하여서만 손해배상을 받을 수 있는 경우에 해당하지도 않는다), ② 망 CV, 원고 I, R, AI, A, BB, AA의 경우 형사소송법 제325조 후단 무죄 사유로 재심개시가 되거나 재심 무죄판결을 받은 것이 아니고, 앞서 본 대로 위와 같은 불법행위와 유죄판결 사이에 인과관계가 인정되지도 않는 점, ③ 원고들이 피고 소속 공무원들의 불법행위에 대하여 과거사정리위원회에 진실규명신청을 하였다거나 직권으로 과거사정리위원회의 진실규명결정이 있었다고 볼 자료가 없는 점, 원고들은 피고의 위와 같은 불법행위 사실을 늦어도 이 사건 본인들이 석방될 무렵부터 알고 있었을 것임에도 구금상태가 종료된 때로부터 35년 이상 경과한 후에 이 사건 소를 제기하였으며, 달리 원고들이 피고에 대하여 이 부분 손해배상청구권을 행사할 수 없는 객관적 장애사유가 있었다거나 피고가 소멸시효의 완성을 들어 권리소멸을 주장하지 아니할 것이라는 데 대한 신뢰를 가지게 할 만한 특별한 사정이 있었다고 볼 만한 자료도 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 할 수 없다. 원고들의 위 주장은 이유 없다.
나) 석방 이후의 불법사찰 등으로 인한 불법행위 주장에 관하여 원고들이 제출한 이 사건 증거(갑 제20 내지 28, 32호증)만으로는 원고들의 위와 같은 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
설령 원고들이 주장하는 위와 같은 개별적인 불법행위가 있었다고 하더라도, 앞서 본 바와 마찬가지로 그로 인한 손해배상청구권 역시 시효로 소멸하였다. 원고들의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고 AA의 이 사건 소 중 망 DS으로부터 상속받은 위자료를 제외한 나머지 청구 부분, 원고 BN의 이 사건 소 중 원고 BN 고유의 위자료와 망 CV으로부터 상속받은 위자료(망 CV 고유의 위자료는 제외)를 제외한 나머지 청구 부분 및 원고 CQ의 이 사건 소 중 망 DV으로부터 상속받은 위자료와 긴급조치 제9호 위반으로 구금되어 면소판결을 받은 것으로 인한 손해의 배상을 구하는 부분을 제외한 나머지 청구 부분은 모두 부적법하여 이를 각하하고, 이를 제외한 원고 AA, BN, CQ의 나머지 청구 및 위 원고들을 제외한 나머지 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다.
이와 결론을 같이한 원고 AA의 이 사건 소 중 망 DS으로부터 상속받은 위자료를 제외한 나머지 청구 부분, 원고 BN의 이 사건 소 중 원고 BN 고유의 위자료와 망 CV으로부터 상속받은 위자료(망 CV 고유의 위자료는 제외)를 제외한 나머지 청구 부분 및 원고 CQ의 이 사건 소 중 망 DV으로부터 상속받은 위자료와 긴급조치 제9호 위반으로 구금되어 면소판결을 받은 것으로 인한 손해의 배상을 구하는 부분을 제외한 나머지 청구 부분과 원고 AA, BN, CQ를 제외한 나머지 원고들에 대한 제1심판결은 정당하고, 이 부분에 관한 원고들의 항소는 이유 없다. 다만 이와 결론을 달리하여 원고 AA의 망 DS으로부터 상속받은 망 DS 고유의 위자료에 관한 청구, 원고 BN의 자기 고유의 위자료와 망 CV으로부터 상속받은 망 DT, DU 고유의 위자료에 관한 청구 및 원고 CQ의 망 DV으로부터 상속받은 망 DV 고유의 위자료와 긴급조치 제9호 위반으로 구금되어 면소판결을 받은 것으로 인한 손해의 배상을 구하는 부분의 소를 각하한 제1 심판결은 부당하지만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 인정되므로 제1심법원으로 환송하지 않고 본안판결을 하기로 하되, 원고들만이 불복하여 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고 AA, BN, CQ에게 불이익하게 제1심판결을 취소하여 원고 AA, BN, CQ의 이 부분 청구를 기각하는 판결을 할 수는 없으므로 제1심판결을 유지하기로 한다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93다3721 판결 등 참조), 따라서 원고들의 피고에 대한 항소를 모두 기각한다.
판사
재판장판사배기열
판사박재우
판사정윤형