대구고등법원 2018.4.6.선고 2017누7666 판결

가. 원고는 2016. 8. 11. 22:09경 경산시 00로00길 00에 있는 'B아파트'(이하 ' 이 사건 아파트'라 한다) 제108동 앞 주차장 통로에서 경비초소( 제107동과 제108동 사이 에 있다) 앞까지 C 소유의 00너0000호 승용차( 이하 '이 사건 승용차'라 한다 )를 운전 하였다.

나. 당시 C이 이 사건 승용차를 주차하던 중 낸 충돌사고로 경찰관이 출동하였는데, 원고는 같은 날 23:10경부터 23:40경까지 경산경찰서 중앙파출소에서 경찰관으로부터 음주측정 요구를 받았으나 차량을 운전한 사실이 없다는 이유로 이에 불응하였다.

다. 피고는 2017. 2. 22. 원고가 정당한 사유 없이 경찰관의 음주측정 요구에 응하지 아니하였다는 이유로 원고에 대하여 2017. 3. 26.자로 자동차운전면허(제1종 보통) 를 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 행정심판을 제기하였으나, 2017. 4. 11. 중앙행 정심판위원회로부터 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 15호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호를 포함

한다. 이하같다)의 각 기재와영상, 변론 전체의 취지

2 . 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고가 운전한 곳은 이 사건 아파트 내에 설치된 주차구역 내의 통로 부분으로 도로교통법상 '도로' 에 해당하지 아니하므로, 비록 원고가 음주측정 요구에 불응하였다 . 고 하더라도, 이는 운전면허취소 사유에 해당하지 아니한다.

2 ) 원고는 당시 사실상 강제로 연행되어 위법한 체포 상태에서 음주측정요구를 받 았으므로, 이에 응하지 않았더라도 음주측정 불응에 해당하지 아니한다.

나. 관계 법령

별지 '관계 법령' 기재와 같다.

다. 도로에서의 운전에 해당하는지 여부

1) 관련 법리

○ 도로교통법 제93조에 따른 운전면허의 취소사유인 음주측정 불응은 같은 법 제2조 제1호에서 정한 '도로'에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우 로 한정되고 '도로 이외의 곳'에서 운전하였다고 인정할 만한 경우까지 의미하는 것은 아니다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013두9359 판결 참조).

○ 도로교통법 제2조에 의하면, "운전"이라 함은 도로(제44조 , 제45조, 제54조 제1항 , 제148조 및 제148조의2의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것( 제26호 )을 말하고 , 여기서 "도로"라 함은 현실적 으로 불특정 다수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원 활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소(제1호 라목)를 의미한다.

아파트단지 내 건물 사이의 통로 한쪽에 주차구획선을 그어 차량이 주차할 수 있는 주차구역을 만들었다면 이는 주차장법 등의 관계 규정에 의하여 설치된 아파트부설주 차장이라고 보아야 하고, 주차구획선 밖의 통로 부분이 일반교통에 사용되는 곳으로서 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당하는지의 여부는, 아파트의 관리 및 이용 상황에 비추어 그 부분이 현실적으로 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반경찰권이 미치는 곳으로 볼 것 인가, 혹은 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있 고 자주적으로 관리되는 장소로 볼 것인가에 따라 결정할 것이다. 아파트단지 내 건물 과 건물 사이의 'ㄷ '자 공간 안에 주차구획선을 그어 차량이 주차할 수 있는 주차구역 의 통로 부분은 그곳에 차량을 주차하기 위한 통로에 불과할 뿐 현실적으로 불특정 다 수의 사람이나 차량의 통행로로 사용되는 것이라고 볼 수 없어 이를 도로교통법 제2조 제1호에 정한 일반교통에 사용되는 도로라고 할 수는 없다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6779 판결 등 참조).

2) 판단

가) 우선, 갑 제5, 6, 7, 17, 18호증, 을 제3, 7호증의 각 기재와 영상 , 제1심 증 인 C, D의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 아파트 단지는 모두 13개 동으로 이루어져 있고, 단지 둘레에는 담장이 설치되어 있으며, 아파트 단지 내 출입은 정문과 후문의 2개 출입구를 통과하여야 하는 사실, ② 이 사건 아파트의 정문은 편도 2차선 도로와 바로 연결되고, 후문은 편도 1차선 도로와 바로 연결되며, 정문과 후문은 모두 단지 내 각 동을 돌아가며 설치된 큰 5각형 모양의 주통행로(이하 ' 이 사건 주통행로'라 한다)와 바로 연결된 사실, ③ 이 사건 아파트 단지는 정문과 후 문 앞을 비롯하여 약 6곳에 경비초소가 설치되어 있으나, 모든 초소에서 상시적으로 경비원들이 근무하고 있지는 않은 사실, ④ 정문과 후문에는 외부 차량의 아파트 단지 내 출입을 제한하는 차단기가 설치되어 있지 않고, 단지 일부 경비실 초소에 '외부차량 주차금지', '외부차량 경비실 경유'라는 표지판이 부착되어 있을 뿐인 사실, ⑤ 원고가 이 사건 승용차를 운전한 장소는 제108동 앞 주차구획선(아파트 담장과 제108동 앞 사 이의 'ㄷ '자 공간에 설치되어 있다) 사이의 통로 부분에서 인근 경비초소(서로 이어져 있는 제108동 주차구역과 제107동 주차구역의 중간 지점에 설치되어 있다) 앞까지의 약 30m인데, 위 경비초소 앞은 제108동 앞 주차구획선 사이의 통로를 나와 외부로 나 가기 위하여 좌회전(제107동 차량은 우회전)하는 부분이고, 이곳에서 제108동 우측면 과 제107동 좌측면 사이에 설치된 좁은 통행로( 이하 '이 사건 연결통로'라 한다)를 거 쳐 이 사건 주통행로로 나갈 수 있는 사실이 인정된다.

나 ) 그러나 앞서 본 인정사실, 위 인용증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 관련 법리에 비추어 보면, 원고가 운전한 제108동 앞 주차구획선 사이의 통로와 위 경비초소 앞 부분은 이 사건 연결통로와 함께 제107동, 제108동 거주 주민이나 관련 방문객의 주차나 통행을 위하여 이용되는 장소로 보일 뿐 이고, 위 인정사실과 을 제1 내지 7호증의 각 기재와 증거들만으로는, 이를 일반교통의 통행에 사용되는 장소인 도로라고 인정하기에 부족하므로, 이를 지적하는 원고의 주장 은 이유 있다.

① 이 사건 아파트 단지는 경계를 따라 담장이 설치되어 외부와 차단되어 있고, 차량이 단지 내부로 진입하기 위해서는 공로에 접한 정문과 후문 2곳의 출입구를 사용 하여야 할 뿐이다.

② 이 사건 아파트 단지 내부에서의 차량 통행은 , ㉮ 정문과 후문을 통하여 공 로와 연결된 이 사건 주통행로, 각 동과 다른 동이나 담장 사이에 위치한 'ㄷ '자 공 간 안에 설치된 주차구획선 및 그 사이의 통로 부분, 다 이 사건 주통행로와 위 주차 구획선 및 그 사이의 통로를 연결하는 좁은 폭의 이 사건 연결통로를 이용하여 할 수 있다. 그런데 이 사건 주통행로를 제외한 나머지 부분들은 모두, 1곳의 차량 진입구 ( 진 · 출입 겸용) 만 있을 뿐 다른 출입구가 없고 반대편 부분은 막혀 있으므로, 해당 동 주민이나 관련 방문객의 주차나 통행을 위하여 이용되고 있을 뿐, 일반 차량의 통행에 이용되기 어려운 곳이다 .

③ 원고가 운전하였던 장소인 제108동 주차구획선 사이의 통로나 위 경비초소 앞 부분도, 이 사건 아파트 단지의 뒷면 담장과 그에 나란히 위치한 제107동 및 제108 동으로 둘러싸여 있는 'ㄷ '자 공간 내에 위치하고 있다. 외부에서 그곳으로 진입하려면 오로지 이 사건 주통행로에서 이 사건 연결통로(제108동 우측면과 제107동 좌측면 사 이에 설치된 좁은 통행로)를 거쳐 위 경비초소 앞 부분에 이를 수밖에 없고, 그곳에서 외부로 진출하려면 오로지 같은 통로를 역순으로 거쳐 이 사건 주통행로에 이를 수밖 에 없으며, 그 반대편 부분들은 담장 등으로 막혀 있으므로, 일반 차량이 그곳을 통과 하여 도로로 통행할 방법은 없다. 따라서 위 운전장소는 제107동, 제108동 거주 주민 이나 관련 방문객의 주차나 통행을 위하여 이용될 뿐인 장소로 보아야 한다.

④ 비록 이 사건 아파트에 일반 차량의 진입을 막는 차단시설이 설치되어 있지 않고, 경비원이 진 · 출입 차량을 모두 통제하지 않는다고 하더라도 , 아파트 정문과 후 문을 비롯하여 6곳 정도에 경비초소가 설치되어 있고, 그 경비초소 등에는 외부 차량 의 출입을 금지하는 표지판도 설치해 두고 있을 뿐만 아니라, 경비원이 여러 곳의 경 비초소에 상주하면서 주차공간 확보나 방범을 위한 감시 등의 업무를 수행하고 있으므 로 , 이 사건 아파트에 불특정 다수의 일방통행이나 주차행위가 예정되어 있다고 보기 도 어렵다.

라. 소결

따라서 원고가 이 사건 승용차를 운전한 장소가 도로교통법 소정의 도로임을 전제 로 하여 내려진 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않아 위법하므로 취소되어야 할 것이다 .

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것이다. 제1심판결 은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사

정용달 (재판장)

김태현

곽병수

별지

관계 법령

■ 구 도로교통법 (2017. 3. 21. 법률 제14617호로 개정되기 전의 것 )

제2조 (정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "도로" 란 다음 각 목에 해당하는 곳을 말한다.

가. 「도로법」 에 따른 도로

나 . 「 유료도로법」 에 따른 유료도로

다 . 「농어촌도로 정비법」 에 따른 농어촌도로

라. 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전

하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소

26. "운전" 이란 도로(제44조· 제45조 · 제54조 제1항 · 제148조 및 제148조의2의 경우에는 도로 외의

곳을 포함한다)에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것 (조종을 포함한다)을 말한다 . 제44조 (술에 취한 상태에서의 운전 금지 )

① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등( 「건설기계관리법」 제26조제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조제1항제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에 서 같다) 을 운전하여서는 아니 된다.

② 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는 지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.

제93조(운전면허의 취소 · 정지)

① 지방경찰청장은 운전면허(연습운전면허는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받은 사람이 다음 각 호 의 어느 하나에 해당하면 행정자치부령으로 정하는 기준에 따라 운전면허(운전자가 받은 모든 범위의 운전면허를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정 지시킬 수 있다. 다만, 제2호, 제3호, 제7호부터 제9호까지(정기 적성검사 기간이 지난 경우는 제외한 다), 제12호, 제14호, 제16호부터 제18호까지, 제20호의 규정에 해당하는 경우에는 운전면허를 취소하 여야 한다.

1. 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 경우

3. 제44조제2항 후단을 위반하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불

구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우

② 지방경찰청장은 제1항에 따라 운전면허를 취소하거나 운전면허의 효력을 정지하려고 할 때 그 기준 으로 활용하기 위하여 교통법규를 위반하거나 교통사고를 일으킨 사람에 대하여는 행정자치부령으로 정 하는 바에 따라 위반 및 피해의 정도 등에 따라 벌점을 부과할 수 있으며, 그 벌점이 행정자치부령으로 정하는 기간 동안 일정한 점수를 초과하는 경우에는 행정자치부령으로 정하는 바에 따라 운전면허를 취 소 또는 정지할 수 있다.

■ 도로교통법 시행규칙 (2016. 9. 21. 행정자치부령 제82호로 개정되기 전의 것 )

제91조(운전면허의 취소 · 정지처분 기준 등 )

① 법 제93조에 따라 운전면허를 취소 또는 정지시킬 수 있는 기준(교통법규를 위반하거나, 교통사고를 일으킨 경우 그 위반 및 피해의 정도 등에 따라 부과하는 벌점의 기준을 포함한다) 과 법 제97조제1항에 따라 자동차등의 운전을 금지시킬 수 있는 기준은 별표 28과 같다.

[별표 28] <개정 2016. 7. 28.>

운전면허 취소·정지처분 기준 (제91조제1항 관련)

2 . 취소처분 개별기준