2018누33335, 2018누39159(공동소송참가)

유기기구지정배제 및 기타유원시설업허가취소처분취소의 소

별지 1 "원고들 명단" 기제와 같다.

A

별지 2 "제3자 소송참가인들 명단" 기재와 같다. 1)

원고들 및 제3자 소송참가인 A의 소송대리인 법무법인(유한) 화

우

담당변호사 박정수, 임동환

원고들 및 제3자 소송참가인들 소송대리인 법무법인(유한) 정진

담당변호사 박노창, 강선영

문화체육관광부 장관

소송대리인 변호사 우원상

소송복대리인 변호사 이지영

서울행정법원 2017. 12. 21. 선고 2017구합58274 판결

2018. 8. 16,

2018. 9. 6.

1. 제1심판결 중 원고 B, C, E을 제외한 나머지 원고들에 대한 부분을 취소한다. 2. 원고 B, C, E을 제외한 나머지 원고들의 소를 모두 각하한다.

3. 원고 B, C, E의 항소와 제1심판결 중 원고 B, C, E에 대한 제3자 소송참가인 A의 항소를 모두 기각한다.

4. 원고 B, C, E과 피고 사이에 생긴 항소비용은 위 원고들이 부담하고, 제3자 소송참가인 A의 항소 중 제1심판결의 위 원고들에 대한 부분에 관하여 피고 사이에 생긴 항소비용은 제3자 소송참가인 A가 부담하며, 원고 B, C, E을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 소송 총비용 중 제3자 소송참가인 A의 참가로 인한 부분은 제3자 소송참가인 A가 부담하고, 나머지 부분은 위 나머지 원고들이 부담하며, 제3자 소송참가인 A를 제외한 나머지 제3자 소송참가인들과 피고 사이에 당심에서의 제3자 소송참가로 인한 소송비용은 위 제3자 소송참가인들이 부담한다.

제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다. 피고가 2016. 12. 30. 관광진흥법 시행규칙 별표 및 부칙개정(문화체육관광부령 제276호)으로 원고들에게 한 인형뽑기의 유기기구지정배제 및 기타유원시설업허가취소처분을 취소한다.

1. 시행규칙 개정의 경위

가. 원고 B을 제외한 나머지 원고들과 제3자 소송참가인들(이하 제3자 소송참가인을 '참가인'이라 하고, 원고들과 참가인들을 합하여 '원고 F 등'이라 한다)은 구 관광진흥 법(2018. 6. 12. 법률 제15636호로 개정되기 전의 것, 이하 '관광진흥법'이라 한다), 구관광진흥법 시행규칙(2016, 12. 30, 문화체육관광부령 제276호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 관광진흥법 시행규칙'이라 한다)에 의하여 부산광역시장 또는 경상남도지사 등에게 인형뽑기를 이용한 기타유원시설업 신고를 하고 위 사업을 영위하는 자들이다.

나. 구 관광진흥법 시행규칙 제40조 제1항 및 [별표 11]의 주요 내용은 다음과 같다.

다. 피고는 2016. 11. 22. 문화체육관광부공고 제2016-270호로 구 관광진흥법 시행규칙상 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 유기기구 중 놀이형 인형뽑기 등을 삭제하는 등 내용의 개정령안을 국민에게 알려 이에 대한 의견을 듣기 위하여 행정절차법 제41조에 따라 입법예고 하였다.

라. 피고는 2016. 12, 30. 문화체육관광부령 제276호로 관광진흥법 시행규칙을 개정· 공포하였는데, 입법예고된 바와 같이 구 관광진흥법 시행규칙 [별표 11] 3항에서 규정하였던 안전성검사대상이 아닌 유기시설 및 유기기구에서 '인형뽑기 등을 제외하였다. 개정된 관광진흥법 시행규칙 중 제40조 제1항 및 [별표 11, 부칙 제1조, 제3조의 주요 내용은 다음과 같다(이하 위 개정된 관광진흥법 시행규칙 중 아래 표에 기재된 부분을 '이 사건 시행규칙'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제8호증의 1 내지 32, 34 내지 66, 갑 제9호증의 1 내지 22호증, 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 소의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

1) 원고들 및 참가인들은 이 사건 시행규칙이 그 개정 과정에서 청문절차, 당사자 통지 등 행정절차법에 규정된 절차를 위반하였고, 법률유보원칙과 신뢰보호원칙 및 비례의 원칙을 위반하여 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 시행규칙은 일반적 추상적 규범인 행정규칙으로, 원고들이나 참가인들이 기타유원시설업을 영위하지 못한다 하더라도 이는 게임산업진흥에 관한 법률과 관광진흥법에서 중복하여 영업 등록 의무를 부과하던 영역에 관한 법령 정비의 과정에서 발생한 간접적인 권리침해에 불과할 뿐이지 직업선택의 자유를 직접적으로 제한하면서 새로운 의무를 부과한 것이라고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 시행규칙은 처분성이 없어 항고소송의 대상이 되지 아니하므로, 원고들의 이 사건 소는 모두 부적법하다고 항변한다.

나, 판단

1) 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제3조 제1호, 제4조 제1호에 의하면, 항고소송으로서 취소소송은 행정청의 위법한 처분 등에 대하여 취소를 구하는 소송이고, 이 때 처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하였다. 위 규정들에 의하면 행정청의 위법한 처분 등의 취소를 구하는 취소소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 일반적, 추상적인 법령이나 규칙 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적 변동을 초래케 하는 것이 아니므로 그 대상이

될 수 없다고 할 것이나(대법원 1992. 3. 10. 선고 91누12639 판결 등 참조), 법령이나 규칙 등이 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리·의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생한 경우에 그 법령 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결 참조), 한편, 헌법 제107조 제2항의 규정에 따르면 행정입법의 심사는 일반적인 재판절차에 의하여 구체적 규범통제의 방법에 의하도록 명시하고 있으므로, 당사자는 구체적 사건의 심판을 위한 선결문제로서 행정입법의 위법성을 주장하여 법원에 대하여 당해 사건에 대한 적용 여부의 판단을 구할 수 있을 뿐 행정입법 자체의 합법성의 심사를 목적으로 하는 독립한 신청을 제기할 수는 없다( 대법원 1994. 4. 26.자 93부32 결정 등 참조).

2) 살피건대, 관광진흥법 제3조 제1항 제6호 및 관광진흥법 시행령 제2조 제1항 제5호 다목에 의하면, 관광사업의 하나인 유원시설업 중 기타유원시설업은 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구를 설치하여 운영하는 업을 말하고, 관광진흥법 제5조 제2항, 제4항 및 관광진흥법 시행령 제7조에 의하면, 기타유원시설업을 경영하려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 시설과 설비를 갖추어 특별자치도지사·시장 등에게 신고하여야 하며, 관광진흥법 제33조는 유원시설업자 등이 받아야 하는 안전성검사 등에 관하여 규정하고, 제35조 제1항 제1의2호는 관할 등록기관등의 장은 관광사업의 등록등을 받거나 신고를 한 자 등이 제5조에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 시설과 설비를 갖추지 아니하게 되는 경우 그 등록등을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나 시설·운영의 개선을 명할 수 있다고 규정하였다. 구 관광진흥법 시행규칙(2017. 2. 28. 문화체육관광부령 제289호로 개정되기 전의 것, 이하 '관광진흥법 시행규칙'이라 한다) 제7조 제1항 및 [별표 1의2], 제11조는 관광진흥법 제5조 제4항에 따른 기타유원시설업의 신고를 하려는 자가 갖추어야 하는 시설 및 설비기준 중 하나로 '안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구 1종 이상을 설치하여야 한다'고 규정하면서 신고를 위하여 첨부하여야 하는 서류 중 하나로 '유기시설 또는 유기기구가 안전성 검사대상이 아님을 증명하는 서류'를 규정하고, 관광진흥법 시행규칙 제40조 제4항은 기타유원시설업의 신고를 하려는 자 등은 안전성검사 대상이 아님을 확인하는 검사를 받아야 한다고 규정하며, 제5항은 안전성검사 대상이 아님을 확인하는 검사에 관한 권한을 위탁받은 자가 안전성검사 대상이

아님을 확인하는 검사를 한 경우 지체없이 검사신청인과 해당 유원시설업의 소재지를 관할하는 특별자치도지사 등에게 각각 통지하여야 한다고 규정하였다. 또한 이 사건 시행규칙 중 관광진흥법 시행규칙 제40조 제1항과 [별표 11]은 관광진흥법 제33조 제1 항이 정하는 안전성검사 또는 안전성검사 대상에 해당되지 아니함을 확인하는 검사의 대상을 구체화하면서, 종전까지 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 및 유기기구이던 '인형뽑기'를 제외하였으며, 관광진흥법 시행규칙의 부칙은 제1조에서 위 제40조 제1항의 개정규정을 2017. 8. 26.부터 적용한다고 규정하면서, 제3조 제3항에서 '이 규칙 시행 전에 종전의 규정에 따라 안전성검사 대상이 아님을 확인하는 검사를 받은 인형뽑기 (게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제2조에 따른 게임제공업 등에서 제외되는 게임물 제공의 범위에 있는 경우는 제외한다)를 설치·운영하는 유원시설업자는 2017. 12. 31.까지 게임산업진흥에 관한 법률 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받거나 해당 기기를 이전 또는 폐쇄하여야 한다'고 규정하였다.

이에 의하면, 이 사건 시행규칙은 기타유원시설업 신고를 위해 갖추어야 할 시설 및 설비기준 중 하나로서 1종 이상을 설치하여야 하는 '안전성검사 대상이 아닌 유기시설 및 유기기구'에서 인형뽑기를 제외하였다. 그런데 위와 같은 내용으로 개정된 이 사건 시행규칙이 적용된 결과 그 시행 이후 인형뽑기를 설치하여 기타유원시설업을 경영하려는 자는 더 이상 관광진흥법 시행규칙 제40조 제4, 5항이 규정하는 '안전성검사 대상이 아님'을 확인하는 검사 결과를 받을 수 없고, 나아가 피고는 이미 기타유원시설업 신고를 마친 원고 F 등에 대하여는 관광진흥법 제35조 제1항 제1의2호 소정의 '문화체 육관광부령으로 정하는 시설과 설비를 갖추지 아니하게 되는 경우'에 해당한다는 사유로 사업의 전부 정지 등 처분을 할 수 있으며, 기타유원시설업 신고를 마친 사실이 인정되지 아니하는 원고 B에 대하여는 그가 관광진흥법 제5조 제4항에 따른 신고를 하는 경우 관광진흥법령에 부합하지 아니함을 이유로 신고를 불수리하여야 한다. 즉 이 사건 시행규칙의 규정만으로 원고들의 청구취지 기재와 같이 피고가 원고들 및 참가인들에게 직접 유기기구 지정 배제를 하였다거나 원고 F 등에 대하여 기타유원시설업 취소처분을 한 것으로 볼 수 없음은 물론, 이 사건 시행규칙의 적용대상이나 내용 등을 함께 고려할 때 이 사건 시행규칙의 규정만으로 앞서 본 바와 같은 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 원고들 및 참가인들의 구체적인 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 시행규칙은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다(이 사건 시행규칙 중 관광진흥법 시행규칙 부칙 제3조 제3항의 경과규정은 종전에 인형뽑기를 설치·운영하는 유원시설업자에 대하여 2017. 12. 31.까지 취하여 할 조치로서 게임산업진흥에 관한 법률 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받거나 해당 기기를 이전 또는 폐쇄하여야 할 것을 명하고 있으나, 위 규정을 따르지 않았을 경우의 법률효과에 대하여 아무런 내용을 담고 있지 아니하여, 그 위반 시에도 여전히 관광진흥법 및 그 시행령에서 정한 바에 따라 앞서 살펴본 사업정지 등의 처분이나 기타유원시설업신청의 불수리 처분의 대상이 될 뿐이므로, 위 규정은 위 부칙 제1조의 시행일인 2017. 8. 26.보다 해당 조치를 할 기간을 다소간 연장하면서 게임산업진흥에 관한 법률상 게임물에 해당함이 명백한 인형뽑기를 설치·운영하던 유원시설업자에 대하여 해당 기기의 폐쇄 이외에도 게임산업진흥에 관한 법률에 의한 조치도 가능하다는점을 확인하는 정도의 의미만을 가지는 것으로 보인다).

피고의 본안전항변은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 모두 각하할 것인바, 제1심판결 중 원고 B, C, E을 제외한 나머지 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 위 나머지 원고들의 소를 각하하며, 제1심판결 중 원고 B, C, E에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고 B, C, E 및 이에 대한 참가인 A의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김우진

판사박순영

판사이정환

1) 별지 2 기재 제3자 소송참가인들은 2018. 3. 6. 이 법원에 '공동소송참가신청서'를 제출하였으나, 2018. 5. 25.자 준비서면에서 이들의 소송참가형태는 '행정소송법 제16조 제1항에 의한 제3자의 소송 참가'라고 밝혔고, 이에 따라 이 법원 2018. 6. 28. 제3회 변론기일에서 이들의 제3자 소송참가신청을 허가하였다.