서울행정법원 2011.5.13. 선고 2010구합43396 판결

다. B는 2010. 11.경 피고 사무실을 방문하여 담당자에게 원고에 대한 취업활동기간 연장신청이 가능한지 여부를 문의하였고, 이에 피고 담당자가 외국인고용법 시행령 제13조의4 제1호가 정한 외국인 근로자를 고용할 수 있는 사업장에 해당하지 않아 원고를 재고용할 수 없다고 안내를 하자, B는 원고에 대한 취업활동기간연장신청서를 제출하지 않고 돌아갔다.

라. B는 2011. 3. 31. 외국인고용법 제17조 제1항, 동법 시행규칙 제14조에 따라 피고에게 원고와 사이의 고용계약기간이 2010. 11. 25. 만료되었다는 내용의 '고용변동 등 신고서'와 같은 내용의 '사업장변경 사유 확인서' 및 D에 고용된 내국인 근로자가 없어 외국인고용법 시행령 제13조의4 제1호가 정한 외국인 근로자를 고용할 수 있는 사업장의 요건을 갖추지 못하여 부득이 원고와의 근로계약을 다시 체결하지 못하여 원고가 2010. 11. 25. D에서 퇴직하였다는 내용의 '이유서'를 각 제출하였다.

[인정근거 : 다툼이 없거나, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 원고의 주장

사용자인 B가 취업활동기간연장신청기한 내에 수차례에 걸쳐 원고에 대한 취업활동 기간연장신청을 하였음에도 피고가 그 접수를 거부한 것(이하 '이 사건 거부처분'이라 한다)은 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

4. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단

가. 직권으로 이 사건 거부처분이 있었는지 여부에 관하여 보면, 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라는 점을 고려하고 행정처분이 그 주체, 내용, 절차, 형식에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력요건을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 하며, 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 정도와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도 등도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93누12619 판결 등 참조).

나. 이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 사용자인 B가 2010. 11.경 피고 사무실을 방문하여 원고에 대한 취업활동기간연장신청이 가능한지 여부에 관하여 구두로 문의한 것을 원고에 대한 취업활동기간연장신청으로 볼 수는 없는 점, 피고 담당자가 B에게 D은 내국인 근로자가 없어 원고에 대한 취업활동기간연장신청을 할 수 없다는 사실을 구두로 알려주었으나 B가 이것을 권리의무에 영향을 미치는 취업활동기간연장신청에 대한 접수거부처분으로 인식하였다고 보기는 어려운 점, 이에 B는 별다른 이의를 제기하지 않고 원고에 대한 취업활동기간연장신청서를 제출하지 않은 점, B는 2011. 3. 31. 피고에게 '사업장변경 사유 확인서' 등을 제출한 점 등에 비추어 보면, 피고가 2010. 11.경 B에게 행정소송의 대상이 되는 이 사건 거부처분을 하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

5. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.