2019구합12364 사업장 변경 불허처분 취소

A

소송대리인 변호사 김춘호

광주지방고용노동청 목포지청장

2019. 12. 12.

2020. 2. 13.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2018. 7. 2. 원고에 대하여 한 사업장변경 불허처분을 취소한다.

1. 처분의 경위 등

가. 원고는 네팔 국적자로서 2017. 5. 8. B와 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결하고 같은 해 718. 입국한 후 그 무렵부터 전남 영암군 C에 있는 'D'(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)에서 근무하였는데, 위 근로계약의 주요 내용은 다음과 같다.

나. 이 사건 사업장을 실제로 운영하는 B의 남편 E은 2018. 4. 9. 피고에게 구 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2019. 1. 15. 법률 제16274호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 외국인고용법'이라 한다) 제17조 제1항 및 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률시행령(이하 '외국인고용법 시행령'이라 한다) 제23조 제1항 제3호(이하 '이 사건 조항'이라 한다)에 따라 원고가 이 사건 사업장을 이탈하였다는 내용의 '외국인근로자 고용 변동 등 신고서'를 제출하였고, 피고는 이를 수리하였는데 위 신고서의 주요 내용은 다음과 같다.

다. 그 후 원고는 2018. 5. 29. 피고에게 이 사건 근로계약의 합의 해지 또는 사용자 E의 근로조건 위반을 이유로 사업장변경을 신청하였는데, 피고는 2018. 7. 2. 원고의 위 신청에 대하여 구 외국인고용법 제25조 제1항에 따라 '사업장변경 사유에 해당않음'을 이유로 사업장변경 불허처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

라. 원고는 이에 불복하여 행정심판을 청구하였으나 2019. 3. 22. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4 내지 6호증, 을 제1, 2, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 이 사건 조항의 위법

피고는 원고가 구 외국인고용법 제17조 제1항 및 그 위임을 받은 이 사건 조항에서 정한 '외국인근로자가 사용자의 승인을 받는 등 정당한 절차 없이 5일 이상 결근하거나 그 소재를 알 수 없는 경우'에 해당한다고 보아 이 사건 처분을 하였는데, 이 사건 조항은 위임의 한계를 일탈하여 법률유보의 원칙을 위반하였고, 외국인 근로자의 직장 선택의 자유를 침해하여 과잉금지의 원칙을 위반하는 등으로 위법하여 무효이다.

따라서 이 사건 조항을 근거로 한 이 사건 처분 역시 위법하다.

나. 이 사건 처분의 위법

1) E은 원고와의 근로계약을 해지하려 하였고 이는 구 외국인고용법 제25조 제1 항 제1호에서 정한 사업장변경 사유에 해당하므로 피고는 원고의 사업장변경을 허용할 의무가 있다. 그럼에도 원고의 이 사건 신청을 불허한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 판단

가. 이 사건 조항의 위법 여부

이 사건 조항은 사용자의 외국인근로자 고용관리 신고에 적용되는 조항이고, 앞서 본 것과 같이 피고는 원고의 사업장변경 신청이 위 조항이 아니라 구 외국인고용법 제25조 제1항에서 정한 사업장변경 사유에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 조항은 재판의 전제성이 인정되지 않으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 처분의 위법 여부

1) 인정사실

가) 원고는 이 사건 사업장에서 근무 중 허리 통증을 느껴 2018. 1. 15. 병원에서 요추부 염좌의 진료소견을 받았고 같은 해 1. 25.부터 3. 9.까지 하복부 허리 통증으로 진료를 받았다.

나) B는 산업인력관리공단에 원고와의 사업장변경 허용 관련 분쟁을 이유로 지원을 신청하였고, 산업인력관리공단 직원이 통역사와 함께 2018. 3. 8. 이 사건 사업장을 출장방문하여 상담하였으나, 원고는 '허리가 많이 아프고 힘든데 이 사건 사업장에서는 무거운 것을 드는 일이 많아 일을 할 수 없고, 그렇다고 일을 쉴 수도 없으니 허리를 쓰지 않는 다른 사업장으로 이직하고 싶다'는 취지의 의견을, B는 '사업장변경을 받아들일 수 없고 다 나을 때까지 쉬었다가 회복되면 다시 같이 일하고 싶다'는 취지의 의견을 고수하여 결국 쌍방의 갈등을 해결하지 못한 채 출장방문을 마쳤다.

다) 원고는 2018. 3. 23. 이 사건 사업장을 나와 목포 고용센터에서 사업장변경을 문의한 후 같은 달 26. 위 사업장에 복귀하였다가 다시 나온 후 복귀하지 않았다. 라) 원고는 2018. 3. 28. 피고에게 2018. 3. 25. 사용자로부터 폭행, 해고를 당하였다는 내용의 진정서를 제출하였다. 광주지방고용노동청 목포지청 근로감독관은 원고, E, 노무사 F, 이 사건 사업장의 다른 외국인노동자 G 등에 대한 조사(이하 '이 사건 조사'라 한다)를 거쳐 2018. 4. 13. 다음과 같은 의견으로 내사종결(혐의없음) 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 9호증, 을 제3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2) 사업장변경 사유 유무

구 외국인고용법 제25조 제1항은 "외국인근로자(제12조 제1항에 따른 외국인근 로자는 제외한다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의 장에게 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청할 수 있다. 1. 사용자가 정당한 사유로 근로계약기간 중 근로계약을 해지하려고 하거나 근로계약이 만료된 후 갱신을 거절하려는 경우 2. 휴업, 폐업, 제19조 제1항에 따른 고용허가의 취소, 제20조 제1항에 따른 고용의 제한, 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우 등 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 인하여 사회통념상 그 사업 또는 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정하여 고용노동부장관이 고시한 경우 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유가 발생한 경우"라고, 외국인고용법 시행령 제30조 제1항은 "법 제25조 제1항 제3호에서 '대통령령으로 정하는 사유'란 상해 등으로 외국인근로자가 해당 사업 또는 사업장에서 계속 근무하기는 부적합하나 다른 사업 또는 사업장에서 근무하는 것은 가능하다고 인정되는 경우를 말한다."라고 각 정하고 있다.

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 2018. 3.경부터 사용자 측에 허리 통증을 이유로 계속하여 사업장변경을 요청하였으나 B는 이를 거부하고 원고의 계속 근로를 희망하였던 점, ② 원고가 2018. 3. 26. 이 사건 사업장에 복귀하였을 때 E과의 말다툼을 녹음한 녹취서(갑 제9호증) 기재에 의하면, E이 원고에게 "가!", "가 빨리!"라고 말하였으나 그 경위 및 내용 등에 비추어 원고에 대한 확정적인 근로계약 해지의 의사표시라고 보기 어려운 점, ③ 오히려 E은 위 말다툼 과정에서 "내가 먼저 짤라 아니야 임마! 내가 왜 짤라?", "그러니까 내가 너 짤라 아니야. 니가 허라 아파 딴 데 간다고 얘기한 거지, 내가 짤라 아니야. 니가 갔지! 너 일해, 일해, 왜, 일해. 그러면 아침에도 니 그냥 계속 일 안해?"라고도 말하였고, 이 사건 조사 과정에서도 원고의 계속 근로를 희망한다고 밝혔던 점, ④ 원고는 E이 2018. 3.경부터 원고에게 노동부에 짐을 가지고 가라고 하였다고 주장하지만 이를 인정할 증거가 없고, E의 2018. 4. 9.자 외국인근로자 고용변동 등 신고를 두고 이 사건 근로계약에 대한 해지의 의사표시로 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 원고 주장과 같이 사용자인 B나 E이 원고와의 근로계약을 해지하려 하였다고 볼 수 없다. 따라서 사업장변경 사유에 해당하지 않음을 이유로 원고의 사업장변경 신청을 불허한 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 재량권의 일탈·남용 여부

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 외국인고용법은 외국인근로자를 체계적으로 도입·관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 하고, 이를 위하여 외국인근로자를 고용할 수 있는 사업장을 미리 선정하며 그 사업장과 근로계약을 체결한 외국인근 로자에 대해서만 사증을 발급하여 근로계약기간에 해당 사업장에서의 계속 근로를 원칙으로 하되 예외적인 경우만 일정한 요건하에 사업장변경을 허용하고 있는 점, ② 그런데 원고는 법령에서 정한 사업장변경 사유가 인정되지 않음에도 이를 요구하며 근로를 거부하고 있고, 이와 같은 경우까지 사업장변경을 허용하게 되면 외국인근로자의 고용체계가 근본적으로 흔들릴 수 있는 점, ③ 원고는 사용자 측으로부터 일방적인 해고와 폭행 등을 당하였다고 주장하나 앞서 본 것과 같이 이를 인정할 증거가 없는 점, ④ 위와 같은 외국인고용법의 목적과 이를 실현하기 위한 외국인근로자의 고용체계, 이 사건 처분의 경위 등에 비추어 이 사건 처분으로 원고가 원하는 사업장에서 근로할 수 없는 불이익을 받더라도 그 불이익이 국민경제의 균형 있는 발전 등의 공익보다 더 크다고 할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

5. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사하현국

판사오한승

판사최파라