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대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2143 판결
[살인,사기,절도,사문서위조,동행사][공1993.11.15.(956),3023]
판시사항

가. 살해된 피해자의 재물에 대한 점유

나. 생존중의 날짜를 작성일자로 하여 사망자 명의의 문서를 작성한 경우 사문서위조죄의 성부

판결요지

가. 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 피해자가 소지하는 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 경우 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다.

나. 사망자 명의로 된 문서라고 할지라도 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존중의 날짜로 된 경우 일반인으로 하여금 사망자가 생존중에 작성한 것으로 오신케 할 우려가 있으므로, 비록 시간적으로 피해자의 사망 이후에 피해자 명의의 문서를 위조하고 이를 행사한 것이라 하더라도 사문서위조죄와 동행사죄가 성립한다.

피 고 인

피고인

상 고 인

피고인

변 호 인

변호사 윤전 외 1인

주문

상고를 기각한다.

상고 후 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

이유

피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 본다.

원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 검토하여 보면 피고인이 부엌칼로 피해자 신철용의 배 부분을 1회, 허벅지 부분을 2, 3회, 얼굴과 몸통을 십여 차례 힘껏 찌르는 등 하여 고의로 피해자를 살해한 사실을 인정할 수 있을 뿐더러, 피고인이 위 범행당시 술에 취하여 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 피고인이 우발적으로 저지른 상해치사의 범행을 살인으로 오인하였거나, 살인죄의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이나, 피고인이 범행 당시 술에 취하여 심신장애 상태에 있는 것을 간과한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.

또한 위 증거들에 의하면 피고인이 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그 곳 피해자의 자취방 벽에 걸려있던 피해자가 소지하는 원심판시 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 사실 이 인정되는바, 이와 같은 경우에 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아 이를 보호함이 법의 목적에 맞는 것이라고 할 것이고 ( 당원 1968.6.25. 선고 68도590 판결 참조), 따라서 피고인의 위 행위는 피해자의 점유를 침탈한 것으로서 절도죄에 해당하므로, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 점유이탈물횡령의 범행을 절도로 오인한 잘못이나 절도죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.

다음 사문서위조죄와 동행사죄에 있어서, 사망자명의로 된 문서라고 할지라도 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존중의 날짜로 된 경우에는, 일반인으로 하여금 사망자가 생존중에 작성한 것으로 오신케 한 우려가 있으므로, 비록 시간적으로 피해자의 사망 이후에 피해자 명의의 문서를 위조하고 이를 행사한 것이라 하더라도, 사문서위조죄와 동행사죄가 성립한다고 할 것인바 ( 당원 1973.10.23. 선고 73도1138 판결 참조), 원심이 시간적으로는 피해자의 사망 이후이지만 피해자의 사망일자인 동시에 또한 그의 생존일자이기도 한 1992. 12. 2.에 작성일자를 같은 날로 하는 피해자 명의의 예금청구서 1통을 위조하고, 이를 행사한 피고인의 행위를 사문서위조죄와 동행사죄로 의율, 처단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.

끝으로 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 30일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

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심급 사건
-서울고등법원 1993.7.7.선고 93노1330

따름판례

- (변경) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94도1787 판결 [공1994.11.1.(979),2918]

- 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도605 판결 [공1997.9.15.(42),2751]

평석

- 사자의 점유 및 사자명의의 문서 최철환 判例月報社

- 절도죄에서의 사자의 점유 손동권 박영사

- 사자의 점유및 사자명의의 문서 최철환 博英社

관련문헌

- 최선호 절도죄의 객체에 관한 소고 법학연구 32집 / 한국법학회 2008

- 박영호 절도죄에 있어서 점유의 상속이 인정되는지 여부 대법원판례해설 92호 / 법원도서관 2012

- 손동권 재물죄(절도죄)에서의 사자점유(?)와 불법영득의 의사 형사판례연구 13호 / 박영사 2005

- 김경락 강도미수범의 사람을 살해한 후 재물을 취득한 행위의 형사책임 법조 통권663호 / 법조협회 2011

- 노수환 사회변화에 따른 형법상 문서개념 해석의 한계 성균관법학 제25권 제4호 / 성균관대학교 비교법연구소 2013

- 하태훈 점유개념과 절취행위 고시계 42권12호 (97.11) / 국가고시학회 1997

- 최월영 작성명의인인 공무소가 존재하지 아니하는 경우 공문서위조죄의 성립 여부 재판과 판례 10집 / 대구판례연구회 2001

- 정규원 장기이식의 법적 문제 : 사자장기증을 중심으로 . 의료법학 4권 2호 / 대한의료법학회 2003

- 하태훈 중지미수, 사자의 점유 및 사자명의의 문서 고시계 41권 9호 (96.08) / 국가고시학회 1996

- 류전철 형법의 구체적 강의 방법과 내용 법학논고 28집 / 경북대학교 출판부 2008

- 이정원 문서의 개념과 복사문서의 문서성에 관한 소고 법학논총 4집 / 조선대학교 법학연구소 1998

- 조국 사망자ㆍ허무인 명의 사문서 위조의 경우 사문서위조죄 성립 인정 법률신문 3387호 / 법률신문사 2005

- 임웅 절도죄에 있어서 점유의 귀속 고시연구 27권 8호 (2000.08) / 고시연구사 2000

- 안경옥 타인 명의의 신용카드를 부정 사용한 행위의 형사책임에 대한 재조명 비교형사법연구 4권 2호 / 한국비교형사법학회 2002

- 조국 준강간의 불능미수와 사자의 신용카드 부정사용의 죄책 고시계 52권 6호 / 국가고시학회 2007

- 백형구 절도죄의 객체로서의 재물 : 학설ㆍ판례의 정리 . 고시계 48권 11호 (2003.11) / 국가고시학회 2003

- 신동운 복사문서와 공문서위조죄 고시연구 22권 2호 (95.01) / 고시연구사 1995

- 하태훈 형법상의 점유개념 형사판례연구 3호 / 박영사 1996

- 손동권 형법 제242조의 객관적 구성요건요소 일감법학 6권 / 건국대학교 법학연구소 2001

- 이형국 절도죄의 행위객체에 관한 소고 현대형사법론 : 죽헌박양빈교수화갑기념논문집 (96.11) / 고시연구사 1996

- 오영근 사이버공간에서의 전통적 범죄와 형사법 인터넷과 법률 . Ⅲ / 법문사 2010

- 신영호 문서에 관한 죄의 판례 검토 법학연구 39권 1호 (98.12) : 수연 김균보 교수 정년기념 논문집. / 부산대학교 1998

- 강동범 사자ㆍ허무인명의의 문서와 사문서위조죄 법학논집 제9권 제1호 / 이화여자대학교 법학연구소 2004

- 김시철 절도 등의 범행 이전에 피해자가 사망한 경우의 법률관계 : 대법원 2013.7.11. 선고 2013도5355 판결 및 그 사안을 중심으로 법학평론 제6권 / 서울대학교 법학평론 편집위원회 2016

- 안경옥 타인 명의를 모용ㆍ발급받은 신용카드를 이용한 현금인출행위와 컴퓨터 등 사용사기죄 형사판례연구 11호 / 박영사 2003

- 김성룡 형법에서 사자의 점유 형사판례연구 21호 / 박영사 2013

- 황병돈 컴퓨터로 스캐닝한 이미지파일의 문서성 및 인터넷 블로그상 비공개 대화방내에 이루어진 일대일 비밀대화가 명예훼손죄에 있어서 공연성이 인정될 것인지 여부 등 고시계 54권 9호 / 국가고시학회 2009

- 하태훈 문서에 관한 죄에 있어서 위조ㆍ변조 및 행사 고시연구 22권 2호 (95.01) / 고시연구사 1995

- 이재상 형법상 점유, 사자명의의 문서 고시계 41권 12호 (96.11) / 국가고시학회 1996

참조판례

- 대법원 1968.6.25. 선고 68도590 판결

- 대법원 1973.10.23. 선고 73도1138 판결(공1973,7571)

- 1983.10.25. 선고 83도1500 판결(공1983,1782)

- 1992.12.24. 선고 92도2322 판결(공1993,661)

참조조문

- 형법 제329조 (위헌조문)

- 형법 제231조 (위헌조문)

본문참조판례

당원 1968.6.25. 선고 68도590 판결

당원 1973.10.23. 선고 73도1138 판결

원심판결

- 서울고등법원 1993.7.7. 선고 93노1330 판결