[1] 생존중의 일자를 작성일자로 하여 사자 명의의 문서를 작성한 경우, 사문서위조 및 동행사죄의 성립 여부(적극)

[2] 허위의 소유권이전등기를 경료한 자가 그 부동산에 관하여 자신의 채권자와의 합의로 근저당권설정등기를 경료한 경우, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립 여부(적극)

[1] 타인 명의의 문서를 위조하여 행사하였다 할지라도 그 문서를 작성할 당시 그 명의자가 이미 사망한 경우에는 그 문서의 작성일자가 그 명의자의 생존중의 일자로 된 경우가 아니면 사문서위조의 죄나 그 행사의 죄에 해당하지 아니한다.

[2] 근저당권은 근저당물의 소유자가 아니면 설정할 수 없으므로 타인의 부동산을 자기 또는 제3자의 소유라고 허위의 사실을 신고하여 소유권이전등기를 경료한 후 나아가 그 부동산이 자기 또는 당해 제3자의 소유인 것처럼 가장하여 그 부동산에 관하여 자기 또는 당해 제3자 명의로 채권자와의 사이에 근저당권설정등기를 경료한 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립한다.

[1] 형법 제231조 , 제234조 [2] 형법 제228조 , 제229조

[1] 대법원 1970. 11. 30. 선고 70도2231 판결(집18-3, 형122) 대법원 1973. 10. 23. 선고 73도1138 판결(집21-3, 형22) 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도2322 판결(공1993상, 661) 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2143 판결(공1993하, 3023) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94도1787 판결(공1994하, 2918)

피고인

피고인

변호사 홍선기

서울고법 1997. 2. 5. 선고 96노2298 판결

원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유 및 변호인의 상고이유 제1점, 제2점의 다에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인용한 제1심판결 이유 기재의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 승계적 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고도 할 수 없다. 이 점을 지적하는 피고인 및 변호인의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

2. 변호인의 상고이유 제2점의 가에 대하여

타인 명의의 문서를 위조하여 행사하였다 할지라도 그 문서를 작성할 당시 그 명의자가 이미 사망한 경우에는 그 문서의 작성일자가 그 명의자의 생존중의 일자로 된 경우가 아니면 사문서위조의 죄나 그 행사의 죄에 해당하지 아니한다 할 것이다( 대법원 1970. 11. 30. 선고 70도2231 판결 , 1994. 9. 30. 선고 94도1787 판결 등 참조).

그런데, 기록에 의하면 인천 남동구 만수동 444의 12, 13, 29 소재 3필지 토지의 소유자였던 이승국은 1990. 8. 16. 이미 사망한 사실을 알 수 있고, 이 사건 공소사실에 의하면 피고인 등이 각 위조하여 행사하였다는 이승국 명의의 각 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장의 작성일자는 이승국의 사망 이후인 1994. 7. 20.이나, 같은 달 26. 또는 같은 해 8. 6.이라는 것이므로, 결국 피고인 등이 이승국 명의의 각 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장을 위조, 행사한 것은 죄가 되지 않는다고 할 것이다. 피고인 등이 위조한 위 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장의 작성명의인인 이승국을 위 각 토지의 실제 소유자인 이승국(주민등록번호：180303­1140210)과는 다른 동명이인(주민등록번호：340228­1010212)을 지칭한다고 보더라도 동명이인인 이승국은 허무인이므로 역시 사문서위조 및 동행사죄가 성립하지 않는다.

그럼에도 불구하고 원심은 이승국 명의의 각 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장을 각 위조, 행사한 것을 각 사문서위조, 동행사죄로 의율하여 유죄로 처단하고 있으므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 변호인의 상고이유 제2점의 나에 대하여

근저당권은 근저당물의 소유자가 아니면 설정할 수 없으므로 타인의 부동산을 자기 또는 제3자의 소유라고 허위의 사실을 신고하여 소유권이전등기를 경료한 후 나아가 그 부동산이 자기 또는 당해 제3자의 소유인 것처럼 가장하여 그 부동산에 관하여 자기 또는 당해 제3자 명의로 채권자와의 사이에 근저당권설정등기를 경료한 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립한다 할 것이므로, 원심이 인용한 제1심판결 기재 범죄사실 2의 가항에 대하여 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 원심판결 중 사문서위조 및 동행사죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 위 각 죄와 원심 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기죄, 공문서위조 및 동행사죄, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄는 형법 제37조 전단 의 경합범 관계에 있고, 이에 대하여 단일한 형이 선고되었으므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.