[1] 일정한 법규 위반 사실이 행정처분의 전제사실이자 형사법규의 위반 사실이 되는 경우, 동일한 행위에 관하여 독립적으로 행정처분이나 형벌을 과하거나 병과할 수 있는지 여부(적극) 및 형사판결 확정에 앞서 일정한 위반사실을 들어 행정처분을 하였다고 하여 절차적 위반이 있다고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 교육 관계 법령 등 위반행위가 있었지만 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는 경우, 교육부장관이 고등교육법 제60조 제1항 에 따라 그 결과의 시정을 명하는 내용의 시정명령을 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 행정소송법 제1조 [행정처분일반] [2] 고등교육법 제60조 제1항

[1] 대법원 1986. 7. 8. 선고 85누1002 판결 (공1986, 1008)

학교법인 서남학원 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 장상균 외 2인)

별지 원고보조참가인 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이정환 외 3인)

교육부장관 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 장성원 외 3인)

서울고법 2015. 1. 28. 선고 2014누56804 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 상고인 각자가 각 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고 상고이유에 관하여

가. 교비회계 자금 횡령에 관한 시정명령의 절차적 위법 여부

사립학교법 제48조 는 “관할청은 감독상 필요한 때에는 학교법인 또는 사학지원단체에 대하여 보고서의 제출을 명하거나, 장부·서류 등을 검사할 수 있으며 이에 따른 필요한 조치를 명할 수 있다.”라고 규정하여 관할청이 필요한 경우 그 재량에 따라 장부 등을 검사할 수 있도록 하고 있다. 또한 고등교육법 제60조 제1항 은, 교육부장관이 학교가 시설, 설비, 수업, 학사, 그 밖의 사항에 관하여 교육 관계 법령 또는 이에 따른 명령이나 학칙을 위반하면 기간을 정하여 학교의 설립자·경영자 또는 학교의 장에게 그 시정이나 변경을 명할 수 있도록 규정하고 있다.

한편, 일정한 법규위반 사실이 행정처분의 전제사실이 되는 한편 이와 동시에 형사법규의 위반 사실이 되는 경우에 행정처분과 형벌은 각기 그 권력적 기초, 대상, 목적을 달리하고 있으므로 동일한 행위에 관하여 독립적으로 행정처분이나 형벌을 과하거나 이를 병과할 수 있는 것이고, 법규가 예외적으로 형사소추 선행 원칙을 규정하고 있지 아니한 이상 형사판결 확정에 앞서 일정한 위반사실을 들어 행정처분을 하였다고 하여 절차적 위반이 있다고 할 수 없다 ( 대법원 1986. 7. 8. 선고 85누1002 판결 등 참조).

원심은, 소외 1이 원고와 그 산하에 설치된 서남대학교를 실질적으로 운영하는 자로서, 사립학교법과 사학기관 재무·회계 규칙이 규정하는 절차를 위반하여 서남대학교 교비회계에 속하는 금원을 임의로 인출한 바 있으므로, 피고가 이러한 사정에 관하여 서남대학교 총장, 회계 담당 직원, 원고의 감사 등에 대한 조사 등을 거친 다음, 소외 1의 횡령 유죄판결이 아직 확정되지 않은 상태에서 원고에 대하여 위와 같이 인출된 금원을 소외 1로부터 회수하여 서남대학교 교비회계로 회복시키도록 시정명령(이하 ‘교비회계 시정명령’이라 한다)을 한 것은 적법하다고 판단하였다.

원심의 이러한 판단은 앞서 본 관련 법령과 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 사립학교법 제48조 나 고등교육법 제60조 제1항 에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

나. 교비회계 시정명령에서 정한 회복 대상 금액의 위법 여부

교육부장관이 고등교육법 제60조 제1항 이 정한 시정명령을 하는 경우에, 법 위반행위가 있었지만 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 아니한다면 그 결과의 시정을 명하는 내용의 시정명령을 할 수는 없다고 봄이 타당하다 ( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결 등 참조). 한편, 민사소송법 규정이 준용되는 행정소송에서의 증명책임은 원칙적으로 민사소송 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있다. 다만 피고가 주장하는 일정한 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하다고 할 것이며, 이와 상반되는 주장과 증명은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 돌아간다( 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두42817 판결 등 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, 합계 5,529,640,000원 상당이 소외 1이 서남대학교 교비회계에 속하는 금원을 임의로 인출한 당일에 법인회계 계좌를 통하거나 또는 직접 교비회계 계좌로 입금된 사정이 있음을 알 수 있으나, 다른 한편 ① 위 당일 입금 부분 중에는 법인회계 계좌에서 출금되어 교비회계 계좌로 입금된 시기가 교비계좌에서 출금된 시기보다 빠른 금원도 포함되어 있는 점, ② 소외 1이 비자금을 조성하기 위하여 형사처벌의 위험을 감수하면서 노임 정산이라는 허위 명목을 내세워 금원을 인출하고서 당일 원상회복을 위해 그대로 입금한다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵고, 그 외에 금원의 입금이 이루어진 구체적인 경위나, 입금된 금원의 성격 및 출처 등에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 점, ③ 일부 입금된 금원을 교비회계의 세출에 충당하기 위한 차입금으로 보더라도 이는 결국 학교가 갚아야 할 부채로서 임의로 인출한 금원의 원상회복이라 보기 어려운 점 또한 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 위와 같이 입금된 금원이 있다고 하더라도 그로써 임의로 인출된 금원이 원상회복된 것으로 보기 어려우므로, 피고가 위 5,529,640,000원 부분을 포함한 전체 인출 금원의 회수를 명한 교비회계 시정명령은 적법하다고 할 것이다.

따라서 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있으나 교비회계 시정명령이 적법하다고 본 원심 결론은 정당하고, 거기에 고등교육법 제60조 제1항 이 정하는 시정명령 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

다. 임상실습 교육과정 부실 관련 징계부과명령의 위법 여부

원심은, 강의 수강, 단순 관찰과 같은 수동적인 방법 이외에 의료진의 일부로서 환자를 접하여 실제 진료에 적극적으로 참여하는 등 의사로서의 업무를 익힐 수 있도록 교육하는 것이 의과대학 임상실습의 본질적인 부분이라고 전제한 뒤, 임상실습기간 중 실습과목에 맞는 입원 및 외래환자가 단 1명도 없었던 기간에는 서남대학교 의과대학생들에게 임상실습을 제대로 실시하지 않은 것으로 볼 수 있다는 등의 판시와 같은 사정을 종합하여, 원고가 2009. 1. 19.부터 2011. 8. 19.까지 서남대학교 의과대학생들에게 정상적인 임상실습 교육과정을 운영하지 아니하였다고 보아, 그에 관하여 책임이 있는 서남대학교 총장 소외 2 등 관련자들에게 징계사유가 인정된다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 임상실습의 개념, 법률유보의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 피고 상고이유에 관하여

가. 부당 학위수여에 관한 시정명령의 위법 여부

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 11명의 서남대학교 졸업자들에게 인정된 대체학점은 서남대학교 교무규정 제18조를 잘못 적용한 것으로서 서남대학교 학칙 제52조 제3항에서 정한 학점 취소사유에 해당되고, 그 결과 위 졸업자들에게 위 학칙 제57조에서 정한 학사학위 취소사유가 인정된다고 보면서도, 다른 한편 ① 학교법인에게 학생들에게 이미 부여한 학위를 취소하라는 내용의 시정명령을 하는 경우 현실적인 이해관계를 가진 졸업자들의 불이익을 고려해야 하는 점, ② 위 졸업자들은 교양과목 또는 전공과목 이수학점 요건에 불과 1학점 내지 6학점이 미달하였을 뿐인 점, ③ 위 졸업자들에게는 아무런 귀책사유가 없는 점, ④ 위 졸업자들은 해당 학사학위가 있음을 전제로 관련된 자격증을 취득하여 이를 기초로 취업하고 있어 만약 학위가 취소된다면 그 전문자격도 취소되어 해고 또는 퇴사의 불이익을 당할 우려가 있는 점 등을 고려하면, 위 졸업자들에게 이미 부여한 학위를 취소하라는 내용의 위 시정명령은 비례원칙에 위배되어 위법하다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 비례원칙에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

나. 임상실습 교육과정 부실에 관한 시정명령의 위법 여부

원심은, 서남대학교 의과대학에서 임상실습 교육과정이 제대로 시행되지 아니한 결과, 임상실습 이수시간을 미달한 재학생 및 졸업자 148명에게 학점 취소사유가 있고, 그에 따라 졸업자 134명에게는 학위 취소사유가 있다는 점은 인정하면서도, 다른 한편, ① 학교법인에게 학생들에게 이미 부여한 학점이나 학위를 취소하라는 내용의 시정명령을 하는 경우 현실적인 이해관계를 가진 재학생들이나 졸업자들의 불이익을 고려해야 하는 점, ② 위 재학생들 및 졸업자들은 비록 임상실습이 부실한 것이었다고 하나 제공된 수업에 성실하게 참가하였던 점, ③ 이들에게 임상실습 미이수에 대한 아무런 귀책사유가 없는 점, ④ 위 시정명령으로 인해 재학생의 경우 졸업과 의사면허 취득이 상당 기간 연기되고, 졸업자의 경우 의사면허가 취소되어 의료인으로서의 정상적인 활동이 어렵게 될 우려가 있는 점 등을 고려하면 학생들에게 이미 부여한 학점이나 학위를 취소하라는 내용의 위 시정명령은 비례원칙에 위배되어 위법하다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고는 해당 학과별로 환자 부재 시 임상실습 방법을 대체하기 위하여 실습생에게 과거의 진료기록을 살펴보고 토의하게 하거나 일부 실습생에게 환자 역할을 맡기고 이에 대하여 진찰하게 하였고, 동영상 자료를 이용한 강의, 환자모형이나 교보재에 대한 실습 또는 이를 통한 강의 등을 진행함으로써 임상실습을 보완한 사정을 알 수 있는데, 비록 위 보완수업이 임상실습을 완전히 대체할 수는 없다고 하더라도 실습생들이 의사가 되기 위해 갖추어야 할 필요최소한도의 임상능력조차 부인할 정도의 수준으로 보이지는 아니한다.

원심판결 이유를 관련 법리와 이러한 사정에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 비례원칙에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

다. 기준에 미달하는 병원에서의 임상실습 실시와 관련된 각 처분의 위법 여부

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 남광병원이 자격인정규정 제7조 제1항에 따른 인턴과정 수련병원의 지정기준을 충족하지 못하였더라도 위 병원에서 2011. 8. 17. 이후 실시된 임상실습을 위법하다고 볼 수 없어, 위 임상실습에 대하여 부여된 학점은 서남대학교 학칙 제52조 제3항에서 정한 착오 또는 부정으로 부여된 학점에 해당하지 않으므로, 이와 다른 전제에서 남광병원에서 임상실습을 받은 수강생들에게 부여한 학점을 취소하도록 한 시정명령과 관련자들에 대한 징계조치명령은 위법하다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이유모순이나 대학설립·운영규정 제4조 제2항 제3호 에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

한편, 피고는 남광병원에서 2011. 8. 17. 이후에 실질적인 임상실습이 불가능하였으므로 결과적으로 위 각 처분은 적법하다는 취지로 주장하고 있으나, 이는 당초의 처분사유인 인턴과정 수련병원의 지정기준을 충족하지 못하였다는 점과 기본적 사실관계가 동일하지 않은 별개의 처분사유를 추가하는 것으로서 허용될 수 없다. 따라서 원심이 이 부분 주장에 대하여 판단을 하지 아니한 잘못은 있으나, 그것이 판결의 결과에 영향을 미친 것은 아니라고 할 것이므로 이 부분에 관한 피고 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

라. 외래교수 위촉의 하자와 관련한 각 처분의 위법 여부

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 원고가 광주기독병원 등과 의과대학 임상실습 협약을 체결하면서 위 병원 소속 의사를 외래교수로 위촉한 이상, 의과대학에 설치된 인사위원회의 심의를 거치지 않았거나 외래교수로 위촉된 의사들에게 위촉장을 수여하지 않았다는 등의 절차상 하자가 있다고 하더라도 이러한 절차상 하자가 외래교수 위촉행위를 무효로 할 정도로 중대하다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 외래교수의 위촉이 없는 파견실습 과목에 부여된 학점을 전부 취소하도록 한 시정명령과 관련자들에 대한 징계조치명령은 위법하다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 외래교수 위촉의 절차상 하자 및 효력에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

한편, 외래교수의 위촉 자체는 유효하다고 하더라도 절차를 위반한 책임자들에 대한 징계조치명령은 적법하다고 보아야 한다는 상고이유는, 원심까지 주장하지 아니하였다가 상고심에서 처음 주장한 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 패소자들이 각자 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 원고보조참가인 목록: 생략]