[1] 이사 선임의 주주총회가 1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정된 상법 제380조 의 시행 전에 있었으나 그 주주총회결의의 부존재확인판결이 개정 상법 시행 후 확정된 경우, 그 결의로 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 선정한 대표이사가 소급하여 자격을 상실하는지 여부(적극)

[2] 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 않았더라도 그에게 상법 제39조 에 따른 부실등기의 책임을 물을 수 있는 경우

[3] 대표이사가 아닌 자가 주주총회결의 등의 외관을 만들어 새로운 대표이사 선임등기를 마쳤으나 주주총회결의가 부존재한다고 인정되는 경우, 회사에 상법 제39조 에 따른 부실등기의 책임을 물을 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[4] 무권대표행위를 묵시적으로 추인을 하였는지를 판단하는 방법

[5] 원고가 독립당사자참가인의 권리 또는 법률상의 지위를 부인하면서 독립당사자참가인의 주장과 양립할 수 없는 제3자에 대한 권리 또는 법률관계를 주장하는 경우, 독립당사자참가인이 원고 주장의 제3자에 대한 권리 또는 법률관계의 부존재 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)

[6] 독립당사자참가소송의 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우, 판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 이심의 효력이 생기는지 여부(적극) 및 이 경우 항소심의 심판 범위를 판단하는 방법

[7] 민사소송법 제79조 제1항 에서 정한 ‘독립당사자참가’의 요건

[1] 상법 제190조 , 제209조 , 제380조 , 제382조 제1항 , 제389조 제1항 , 제3항 , 부칙(1995. 12. 29.) 제2조 [2] 상법 제39조 [3] 상법 제39조 [4] 민법 제130조 , 상법 제209조 , 제389조 제3항 [5] 민사소송법 제79조 , 제250조 [6] 민사소송법 제79조 , 제415조 [7] 민사소송법 제79조 제1항

[1][2][3] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다85052 판결 [2] 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결 (공2011하, 1749) [5] 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다75635, 75642 판결 [6] 대법원 1991. 3. 22. 선고 90다19329, 19336 판결 (공1991, 1247) 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결 (공2007하, 1842) [7] 대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정 (공2005하, 1921) 대법원 2007. 8. 23. 선고 2005다43081, 43098 판결

주식회사 신동해인터내쇼널 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고현철외 3인)

진흥상호저축은행 주식회사

홀인원밸리골프클럽 주식회사

주식회사 상떼힐 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 신성택 외 2인)

오티스엘리베이터 유한회사 외 1인

성원창업투자 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 김병주)

서울고법 2009. 8. 13. 선고 2007나77271, 77288, 77301, 77295 판결

1. 원심판결 중 원고의 피고인수참가인에 대한 원심판결 별지 목록 기재 회원권들에 관한 입회 승인 청구 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 그 부분에 관한 원고의 소를 각하한다.

2. 원심판결 중 독립당사자참가인 성원창업투자 주식회사의 원심판결 별지 목록 기재 회원권 번호 (회원권번호 1 생략), (회원권번호 2 생략)의 회원권에 관한 권리가 원고에게 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 청구 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 그 부분에 관한 위 독립당사자참가인의 소를 각하한다.

3. 원심판결 중 원심판결 별지 목록 기재 회원권 번호 (회원권번호 3 생략), (회원권번호 4 생략)의 회원권에 관한 부분을 파기하고, 제1심판결 중 위 회원권에 관한 부분 가운데 독립당사자참가인 오티스엘리베이터 유한회사의 예비적 청구 부분을 취소하며, 그 부분에 관한 위 독립당사자참가인의 참가신청을 각하하고, 원고의 피고인수참가인에 대한 입회 승인 청구 부분과 위 참가신청 각하 부분을 제외한 나머지 파기 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각한다.

4. 원심판결 중 원심판결 별지 목록 기재 회원권 번호 (회원권번호 5 생략), (회원권번호 6 생략), (회원권번호 7 생략), (회원권번호 8 생략) 내지 (회원권번호 15 생략)의 회원권에 관한 부분을 파기하고, 제1심판결 중 위 회원권에 관한 부분 가운데 독립당사자참가인 주식회사 푸른상호저축은행의 예비적 청구 부분을 취소하며, 그 부분에 관한 위 독립당사자참가인의 참가신청을 각하하고, 원고의 피고인수참가인에 대한 입회 승인 청구 부분과 위 참가신청 각하 부분을 제외한 나머지 파기 부분에 해당하는 원고와 위 독립당사자참가인의 항소를 모두 기각한다.

5. 원심판결 중 위 파기 부분들을 제외한 나머지 부분에 대한 원고의 상고와 독립당사자참가인 성원창업투자 주식회사의 상고를 모두 기각한다.

6. 소송총비용 가운데 본소로 인한 부분 중 원고보조참가인의 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인의 부담으로 하고, 나머지 부분은 원고의 부담으로 하며, 각 독립당사자참가로 인한 부분은 각 독립당사자참가인의 부담으로 한다.

1. 원고와 독립당사자참가인 성원창업투자 주식회사(이하 ‘참가인 성원창업투자’라 한다)의 상고이유에 대한 판단

가. 원고의 상고이유 제1점에 대하여

이사 선임의 주주총회결의에 대한 부존재확인판결이 확정된 경우 그 결의에 의하여 이사로 선임된 이사들에 의하여 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 자격을 상실하고, 그 대표이사가 이사 선임의 주주총회결의에 대한 부존재확인판결이 확정되기 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효로 된다( 상법 제380조 , 제190조 본문). 이러한 법리는 부존재확인판결이 확정된 주주총회가 개정 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정된 것. 이하 ‘개정 상법’이라고 한다) 제380조 의 시행 전에 있었다 하더라도 그 주주총회결의부존재확인판결이 개정 상법의 시행 후에 확정된 이상 그대로 적용된다 ( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다85052 판결 참조).

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제380조 , 제190조 , 개정 상법 부칙 제2조의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 원고의 상고이유 제2점에 대하여

당사자의 주장에 대하여 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 잘못이 없다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고가 상법 제395조 의 적용 내지 유추적용에 의하여 소외 1의 원심판결 별지 목록 순번 4 내지 20 회원권들(이하 ‘이 사건 일부 회원권들’이라고 한다) 발급에 대한 피고의 책임을 주장하였음에도, 상고이유의 주장과 같이 원심이 상법 제395조 에 의한 피고의 책임 성립 여부에 관하여 판단하지 아니하였음을 알 수 있다.

그러나 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이 골프장사업을 운영하던 피고의 골프클럽 회칙상 골프클럽 입회를 위하여 피고의 승인이 필요한 이상, 주식회사 홀인원골프클럽(이하 ‘홀인원골프클럽’이라 한다)이 피고로부터 이 사건 일부 회원권들에 기하여 유효하게 회원 지위를 취득하기 위해서는 피고의 입회승인을 얻어 입회금을 납입하여야 할 것이다( 대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결 참조). 한편, 피고인수참가인이 2004. 6. 29. 민사집행법에 의한 경매를 통하여 피고로부터 골프장 시설의 시설기준에 의한 필수시설을 인수함으로써 구 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것) 제30조 에 의하여 피고의 사업계획승인에 따른 권리·의무와 더불어 회원모집계약에 따른 지위도 함께 승계함에 따라, 홀인원골프클럽으로부터 이 사건 일부 회원권들을 양수하였다는 원고가 피고인수참가인에 대하여 이 사건 일부 회원권들에 기한 유효한 회원 지위 취득을 주장하기 위해서는, 홀인원골프클럽이 이 사건 일부 회원권들을 발급받았던 1996년과 1997년 당시 구 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’(1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되기 전의 것) 제19조 등 관련 법령이 정한 절차에 따라 유효하게 회원 지위를 취득하였어야 하고, 그러한 절차를 거침이 없이 단순히 담보 목적으로 회원권을 발급받는 등 유효하게 회원의 지위를 취득하였다고 볼 수 없다면 그 지위를 주장할 수 없다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다52621 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고의 홀인원골프클럽에 대한 이 사건 일부 회원권들의 발급은 입회금 납입 등 회원 지위 취득을 위한 절차를 거치지 아니한 채, 대여금채무 등을 담보하거나 홀인원골프클럽이 회원권을 담보로 자금을 대출받아 이를 이 사건 골프장 공사비용으로 사용할 수 있도록 하기 위하여 이루어진 것으로 보인다.

1) 피고는 골프장 건설공사를 진행하다가 자금부족으로 1994년 6월경 부도를 내는 등 공사를 계속 진행하기 어렵게 되자, 1994. 7. 22. 홀인원골프클럽과 사이에, 골프장 건설자금으로 40억 원을 차용하고 대여금반환채무의 담보로 홀인원골프클럽에게 액면금 40억 원의 일람출급식 약속어음을 발행하여 주고 골프장 부지에 근저당권을 설정하여 주는 동시에 골프장 회원권 300장과 소외 2가 실질적으로 보유하고 있던 피고의 주식 중 10,200주를 양도하기로 하되, 피고가 대여금을 변제기 내에 변제할 경우에는 홀인원골프클럽은 담보물들을 반환하고 변제기 내에 변제하지 못할 경우에는 골프장 회원권 300장에 대하여 한국골프장사업협회의 승인을 받아 홀인원골프클럽이 이를 처분할 수 있도록 함과 아울러 홀인원골프클럽은 피고의 주식 10,200주를 임의로 처분하여 대여금에 충당하기로 약정하였다.

2) 피고의 대표이사였던 소외 2는 위와 같은 약정에 따라 차용금채무에 대한 담보 목적으로 홀인원골프클럽에게 골프장 회원권 300장을 발급하고 자신이 보유하고 있던 피고 주식 중 10,200주를 양도하는 계약을 체결하였는데, 골프장 회원권 300장에 대하여 분양승인을 받지 못하고 있던 중 1996. 4. 15. 개최된 피고의 이사회에서 골프장 회원권 300장을 돌려받고 2차로 승인받은 1억 원짜리 골프장 회원권 50장과 3차로 승인받은 2억 원짜리 골프장 회원권 20장을 대신 발급하기로 하는 내용의 결의가 있은 후, 그에 따라 홀인원골프클럽이 골프장 회원권 300장을 돌려주고 그 대신 1억 원짜리 골프장 회원권 50장과 2억 원짜리 골프장 회원권 20장을 발급받았다.

3) 1997. 1. 8. 개최된 피고의 이사회에서는 4차로 승인된 골프장 회원권 중 일부를 홀인원골프클럽에게 명의신탁하여 공사업자에게 담보로 제공할 수 있도록 결의하였고, 이에 따라 홀인원골프클럽이 골프장 회원권을 발급받았다.

4) 회원권담보 등 사용현황(병 제6호증의9)에는 골프장 회원권들이 홀인원골프클럽에게 발급되어 그 대부분이 담보로 제공된 것으로 기재되어 있고, 골프장의 회원권 현황(병 제8호증의6)에도 골프장 회원권들이 홀인원골프클럽에게 발급되었으나 현재는 다른 사람이 이를 보유하고 있는 것으로 기재되어 있는데, 충주시장은 사실조회를 통하여 홀인원골프클럽이 피고로부터 이 사건 일부 회원권들을 발급받을 때 취득세를 납부하지 아니하였다고 답변하였다.

5) 소외 1은 그에 대한 형사사건의 검찰수사과정에서, ‘피고의 공사업자들에게 공사대금을 지급하여 공사를 진행시켜야 하기 때문에, 골프장 회원권을 홀인원골프클럽에게 이전하여 홀인원골프클럽 명의로 분양을 하였다’는 취지로 진술하였고, 다른 형사사건에서도 증인으로 출석하여, ‘홀인원골프클럽이 피고로부터 골프장 회원권을 분양받아 금융기관에 담보로 맡기고 대출을 받아 공사대금 등으로 사용하였다’는 취지로 진술하였다. 또 소외 1의 처인 소외 3은 소외 1이 소외 2 등을 상대로 제기한 주식소유권확인소송에 증인으로 출석하여, ‘홀인원골프클럽이 피고로부터 발급받은 골프장 회원권이 총 226억 원 상당인데, 금융기관에 100억 원 이상이 담보로 제공되었고, 공사업자들이나 사채업자에게 100억 원 정도 담보로 제공되었다’는 취지로 진술하였다.

6) 한편, 홀인원골프클럽이 여러 차례에 걸쳐 피고로부터 골프장 회원권을 발급받았음에도 불구하고, 골프장 회원권 발급 당시 피고와 홀인원골프클럽 사이에 발급대상이 되는 구체적인 회원권 번호와 그 가액을 특정하거나 상계의 대상이 되는 채권과 채권액을 구체적으로 특정하여 대물변제의 합의를 하였다는 등의 자료는 없다.

사실관계가 이와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 홀인원골프클럽은 피고로부터 이 사건 일부 회원권들에 기하여 유효하게 회원 지위를 취득하지 못하였다고 할 것이고, 따라서 홀인원골프클럽으로부터 이 사건 일부 회원권들을 양수한 원고는 피고에 대하여 유효한 회원 지위 취득을 주장할 수 없을 뿐만 아니라 피고로부터 사업계획승인에 따른 권리·의무와 더불어 회원모집계약에 따른 지위도 함께 승계받은 피고인수참가인에 대하여도 유효한 회원 지위의 취득을 주장할 수 없다고 할 것이다.

그렇다면, 원심이 상법 제395조 의 표현대표이사의 행위로 인한 피고의 책임 성립 여부에 관하여 판단을 누락하였다 하더라도, 원심의 위와 같은 판단누락이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 상고이유를 받아들이지 아니한다.

다. 원고의 상고이유 제3점에 대하여

등기신청권자에게 상법 제39조 에 의한 부실등기 책임을 묻기 위해서는 원칙적으로 등기가 등기신청권자에 의하여 고의·과실로 마쳐진 것임을 요하며, 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니한 경우에는 그의 책임 있는 사유로 그 등기가 이루어지는 데 관여하거나 그 부실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의 또는 과실로 부실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 그 등기신청권자에 대하여 상법 제39조 에 의한 부실등기 책임을 물을 수 있다 ( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결 등 참조).

한편, 주식회사의 경우에는 위와 같은 부실등기에 대한 고의·과실의 유무는 대표이사를 기준으로 판정하여야 하는바 ( 위 대법원 2010다70018 판결 등 참조), 대표이사가 아닌 자가 주주총회결의 및 이사회결의 등의 외관을 만들고 이에 터 잡아 새로운 대표이사 선임등기를 마쳤으나 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있어 그 결의가 부존재한다고 인정될 경우에는, 주주총회의 개최와 결의가 존재하나 무효 또는 취소사유가 있는 경우와는 달리, 그 새로운 대표이사 선임에 관한 주식회사 내부의 의사결정이 존재하지 아니하여 등기신청권자인 회사가 그 등기가 이루어지는 데 관여할 수 없었으므로, 달리 회사의 적법한 대표이사가 그 부실등기가 이루어지는 것에 협조·묵인하는 등의 방법으로 관여하였다거나 그 부실등기의 존재를 알고 있었음에도 시정하지 않고 방치하는 등 이를 회사의 고의 또는 과실로 부실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 상법 제39조 에 의한 부실등기 책임을 물을 수 없다 ( 위 대법원 2010다70018 판결 , 대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다85052 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고의 적법한 대표이사인 소외 2가 소외 1을 피고의 대표이사로 선임하는 데 대한 1996. 3. 13.자 임시주주총회결의 및 이사회결의에 관여하거나 소외 1의 대표이사 선임등기의 존재를 알고도 묵인·방치하였다거나, 그 밖에 피고가 위 대표이사 선임등기 과정에서 고의·과실로 부실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있었다는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 피고에 상법 제39조 의 부실등기 책임의 전제가 되는 어떠한 귀책사유가 있다고 볼 수 없다.

같은 취지에서 원고의 상법 제39조 에 의한 부실등기 책임 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제39조 에 있어 회사의 귀책사유에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

라. 원고의 상고이유 제4점에 대하여

무권대표행위의 추인은 무권대표행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이다. 그러나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로, 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정들을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 참조).

기록에 의하여 알 수 있는, 소외 2가 2000. 2. 28. 소외 1과 홀인원골프클럽에게 보낸 정산통보의 내용과 소외 2가 2000. 7. 3. 다시 소외 1과 홀인원골프클럽에게 보낸 정산통지에 대한 답변의 내용 및 그 이후의 소외 2와 소외 1 사이에 이어진 각종 분쟁의 경위 등을 종합하여 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고의 적법한 대표이사로 다시 선임된 소외 2에게는 그 동안 소외 1에 의하여 대표권 없이 발급된 골프장 회원권 내역을 구체적으로 파악하여 소외 1의 회원권 발급으로 인한 법적 효과를 피고에 귀속시키려는 의사가 있었다고 보기 어려우므로, 소외 2가 소외 1의 무권대표행위를 추인하였다고 볼 수 없다 할 것이다.

이 부분 원심의 이유 설시에 다소 미흡한 점은 있으나, 원심이 원고의 무권대표행위 추인 주장을 배척한 결론은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 무권대표행위의 추인에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

마. 원고의 상고이유 제5점 및 참가인 성원창업투자의 상고이유에 관하여

홀인원골프클럽이 피고에 대하여 회원입회신청을 하고 회원입회계약에 따라 입회금을 납입함으로써 원심판결 별지 목록 순번 1 내지 3 회원권들에 기하여 회원 지위를 유효하게 취득하였다는 취지의 원고와 참가인 성원창업투자의 상고이유 주장은 사실심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 잘못이 없다.

2. 직권판단

가. 원고의 피고인수참가인에 대한 입회 승인 청구 부분에 대하여

기록에 의하면, 이 사건 골프장의 골프클럽 회칙에 회원권을 양도·양수할 때는 회사의 승인을 받아야 하는 것으로 규정되어 있는 사실을 알 수 있다. 따라서 회원권을 양수한 원고가 회원 지위 취득을 주장하기 위해서는 위 회칙에 따라 회사의 승인을 받아야 하고, 회사의 승인은 회원명부상의 회원명의변경에 의하여 외부에 확정적으로 표시되는 것으로 볼 수 있다( 대법원 2002. 9. 6. 선고 2001다36344 판결 참조).

그렇다면 원고의 피고인수참가인에 대한 이 사건 본소 청구 가운데 원심판결 별지 목록 기재 회원권들에 관한 입회 승인을 청구하는 부분은, 피고인수참가인에 대하여 골프클럽 회원명부의 회원 명의를 원고로 변경할 것을 별도로 청구하고 있는 이상, 소의 이익이 없어 부적법하다.

그런데도 원심은 원고의 피고인수참가인에 대한 원심판결 별지 목록 기재 회원권들에 관한 입회 승인을 청구하는 부분이 적법함을 전제로 본안으로 나아가 판단한 끝에 그 청구를 기각하였다. 이 부분의 원심판결에는 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 이를 그대로 유지할 수 없다.

나. 참가인 성원창업투자의 원고에 대한 부존재확인청구 부분에 대하여

확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있는 것이지만, 위와 같은 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위해서는 그 법률관계에 따라 참가인의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어야 하고, 그 위험, 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인 판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있고 또한 그것이 가장 유효적절한 수단이 되어야 한다. 또한 독립당사자참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 원고로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협을 받거나 방해를 받는 경우에는 독립당사자참가인은 원고를 상대로 자기의 권리 또는 법률관계의 확인을 구하여야 할 것이고, 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인하는 원고가 자기의 주장과는 양립할 수 없는 제3자에 대한 권리 또는 법률관계를 주장한다고 하여 원고 주장의 그 제3자에 대한 권리 또는 법률관계가 부존재한다는 것만의 확인을 구하는 것은, 설령 그 확인의 소에서 독립당사자참가인이 승소판결을 받는다고 하더라도 그 판결로 인하여 원고에 대한 관계에서 자기의 권리가 확정되는 것도 아니고 그 판결의 효력이 제3자에게 미치는 것도 아니어서, 그와 같은 부존재확인의 소는 자기의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안, 위험을 해소시키기 위한 유효적절한 수단이 될 수 없어서 확인의 이익이 없다 ( 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다75635, 75642 판결 참조).

이 사건에서 원고는 본소로서 원심판결 별지 목록 기재 회원권들(이하 ‘이 사건 회원권들’이라 한다)에 관한 권리가 원고에게 귀속되었다고 주장하면서 피고와 피고인수참가인에 대하여 회원 지위의 확인 등을 구하였고, 이에 대하여 참가인 성원창업투자는 이 사건 회원권들 중 회원권 번호 (회원권번호 1 생략), (회원권번호 2 생략)의 회원권에 관한 권리가 자신에게 있다고 주장하면서 원고에 대하여는 위 회원권에 관한 권리가 원고에게 존재하지 아니한다는 확인을 구하고, 주위적으로 피고인수참가인에 대하여, 예비적으로 피고에 대하여 위 회원권에 관한 권리가 자신에게 있다는 확인을 구하는 동시에 그 회원권에 관하여 양도를 원인으로 한 명의개서절차의 이행을 구하고 있는데, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 참가인 성원창업투자의 원고에 대한 위와 같은 부존재확인청구 부분은 확인의 이익이 없는 것으로서 부적법하다고 할 것이다.

그런데도 원심은 참가인 성원창업투자의 원고에 대한 위와 같은 부존재확인청구 부분이 적법함을 전제로 본안으로 나아가 판단한 끝에 그 청구를 기각하였다. 이 부분의 원심판결에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 이를 그대로 유지할 수 없다.

다. 독립당사자참가인 오티스엘리베이터 유한회사(이하 ‘참가인 오티스’라 한다)와 독립당사자참가인 주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘참가인 푸른상호저축은행’이라 한다)의 청구 관련 부분에 대하여

1) 파기 부분에 대하여

이 사건에서 원고는 본소로서 이 사건 회원권들에 관한 권리가 원고에게 귀속되었다고 주장하면서 피고와 피고인수참가인에 대하여 회원 지위의 확인 등을 구하였고, 이에 대하여 참가인 오티스는 이 사건 회원권들 중 회원권 번호 (회원권번호 3 생략), (회원권번호 4 생략)의 회원권에 관한 권리가 자신에게 있다고 주장하면서 원고와 피고 및 피고인수참가인을 상대로 하여 민사소송법 제79조 에 바탕을 둔 참가를 신청하여 주위적으로는 원고와 피고 및 피고인수참가인에 대하여 자신이 위 회원권에 관한 권리자라는 확인을 구하는 동시에 피고 또는 피고인수참가인에 대하여 그 회원권에 관하여 양도를 원인으로 한 명의변경절차의 이행 등을 구하고, 예비적으로는 피고인수참가인 또는 피고에 대하여 피고가 위법하게 회원권을 양도하여 회원 지위를 취득하지 못하였다는 이유로 손해배상을 구하고 있으며, 참가인 푸른상호저축은행 또한 이 사건 회원권들 중 회원권 번호 (회원권번호 5 생략), (회원권번호 6 생략), (회원권번호 7 생략), (회원권번호 8 생략) 내지 (회원권번호 15 생략)의 회원권에 관한 권리가 자신에게 있다고 주장하면서 원고와 피고 및 피고인수참가인을 상대로 하여 민사소송법 제79조 에 바탕을 둔 참가를 신청하여 주위적으로는 원고와 피고 및 피고인수참가인에 대하여 자신이 위 회원권에 관한 권리자라는 확인을 구하는 동시에 피고 또는 피고인수참가인에 대하여 그 회원권에 관하여 양도를 원인으로 한 명의변경절차의 이행 등을 구하고, 예비적으로는 피고인수참가인 또는 피고에 대하여 피고가 위법하게 회원권을 양도하여 회원 지위를 취득하지 못하였다는 이유로 손해배상을 구하거나 홀인원골프클럽을 대위하여 대여금의 지급을 구하고 있다. 한편, 제1심법원이 원고의 청구를 기각하고, 참가인 오티스와 참가인 푸른상호저축은행의 피고에 대한 각 예비적 청구만을 인용하면서 나머지 청구들은 모두 기각하는 판결을 선고하였는데, 이에 대하여 원고와 피고 푸른상호저축은행만이 항소를 한 사실은 기록상 분명하다.

그런데 원심은 위와 같은 소송관계에 대하여, 제1심판결이 참가인 오티스의 청구 중 피고에 대한 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 기각하였으나 참가인 오티스가 이에 대하여 항소를 하지 아니하였기 때문에 그 부분은 심판범위에서 제외되었다고 설시하면서 참가인 오티스의 청구 전체에 대한 판단을 하지 아니하였고, 제1심판결이 참가인 푸른상호저축은행의 청구 중 피고에 대한 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 기각하였으나 참가인 푸른상호저축은행이 주위적 청구에 대해서만 항소를 하고 예비적 청구에 대하여는 항소를 하지 아니하였기 때문에 예비적 청구 부분은 심판범위에서 제외되었다고 설시하면서 참가인 푸른상호저축은행의 예비적 청구에 대한 판단을 하지 아니하였다.

그러나 민사소송법 제79조 에 의한 독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고 및 독립당사자참가인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서, 독립당사자참가가 적법하다고 인정되어 원고, 피고 및 독립당사자참가인간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 위 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야 하고, 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다. 그리고 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소 취지에 나타난 불복범위에 한정하되 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다 ( 대법원 1991. 3. 22. 선고 90다19329, 19336 판결 , 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 소송에서 원고가 참가인 오티스와 참가인 푸른상호저축은행이 권리자임을 주장하는 회원권에 관한 청구 부분에 대하여도 항소를 함에 따라 원고, 참가인 오티스, 피고 및 피고인수참가인 사이의 청구와 원고, 참가인 푸른상호저축은행, 피고 및 피고인수참가인 사이의 청구는 모두 항소심의 심판범위에 해당되어야 하는 것이므로, 원심으로서는 참가인 오티스의 청구와 참가인 푸른상호저축은행의 예비적 청구에 대해서도 함께 판단을 하였어야 했다.

따라서 참가인 오티스의 청구와 참가인 푸른상호저축은행의 예비적 청구에 대하여 판단을 하지 아니한 원심판결에는 민사소송법 제79조 의 해석·적용을 그르친 잘못이 있고, 원심판결의 이러한 잘못은 소송요건에 준하여 직권으로 조사하여야 할 사항에 해당한다고 볼 수 있으므로, 원심판결 중 회원권 번호 (회원권번호 3 생략), (회원권번호 4 생략)의 회원권에 관한 부분 및 회원권 번호 (회원권번호 5 생략), (회원권번호 6 생략), (회원권번호 7 생략), (회원권번호 8 생략) 내지 (회원권번호 15 생략)의 회원권에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.

2) 참가신청 각하 부분에 대하여

독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소 청구와 독립당사자참가인의 청구가 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있는 것이고, 사해방지참가도 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 독립당사자참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 독립당사자참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있는 것이다 ( 대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정 , 대법원 2007. 8. 23. 선고 2005다43081, 43098 판결 등 참조).

이 사건에서 원고는 본소로서 이 사건 회원권들에 관한 권리가 원고에게 귀속되었다고 주장하면서 피고와 피고인수참가인에 대하여 회원 지위의 확인 등을 구하였고, 이에 대하여 참가인 오티스는 예비적 청구로서 자신이 이 사건 회원권들 중 회원권 번호 (회원권번호 3 생략), (회원권번호 4 생략)의 회원권에 관한 권리를 취득하지 못하였다면 피고가 위법하게 회원권을 양도하였기 때문이라고 주장하면서, 피고인수참가인 또는 피고에 대하여 손해배상을 구하고 있으며, 참가인 푸른상호저축은행 또한 예비적 청구로서 이 사건 회원권들 중 회원권 번호 (회원권번호 5 생략), (회원권번호 6 생략), (회원권번호 7 생략), (회원권번호 8 생략) 내지 (회원권번호 15 생략)의 회원권에 관한 권리를 취득하지 못하였다면 피고가 위법하게 회원권을 양도하였기 때문이라고 주장하면서, 피고인수참가인 또는 피고에 대하여 손해배상을 구하거나 홀인원골프클럽을 대위하여 대여금의 지급을 구하고 있다.

그런데, 이 사건에서 원고의 본소 청구와 참가인 오티스의 예비적 청구 및 원고의 본소 청구와 참가인 푸른상호저축은행의 예비적 청구는 각각 서로 양립할 수 없는 것이 아니므로, 참가인 오티스와 참가인 푸른상호저축은행의 권리주장참가는 모두 허용될 수 없는 것이고, 기록을 살펴보아도 원고와 피고 및 피고인수참가인이 소송을 통하여 참가인 오티스나 참가인 푸른상호저축은행을 해칠 의사가 있었다고 객관적으로 인정되거나 소송의 결과 참가인 오티스나 참가인 푸른상호저축은행의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 우려가 있다고 인정하기 어렵다.

따라서 참가인 오티스의 예비적 청구에 관한 참가신청과 참가인 푸른상호저축은행의 예비적 청구에 관한 참가신청은 모두 어느 모로 보나 부적법하므로, 각하되어야 할 것이다.

3) 자판 부분에 대하여

원심판결 중 파기하기로 하는 회원권 번호 (회원권번호 3 생략), (회원권번호 4 생략)의 회원권에 관한 부분 및 회원권 번호 (회원권번호 5 생략), (회원권번호 6 생략), (회원권번호 7 생략), (회원권번호 8 생략) 내지 (회원권번호 15 생략)의 회원권에 관한 부분 가운데, 부적법 각하하기로 하는 원고의 피고인수참가인에 대한 입회 승인 청구 및 참가인 오티스와 참가인 푸른상호저축은행의 각 예비적 청구에 대한 참가신청 부분을 제외한 나머지 파기 부분은, 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 한다.

① 회원권 번호 (회원권번호 3 생략), (회원권번호 4 생략)의 회원권 부분에 대하여는, 위에서 본 바와 같이 홀인원골프클럽이 위 회원권들을 포함한 이 사건 일부 회원권들에 기하여 유효하게 회원 지위를 취득하지 못한 이상, 이와 반대되는 사실을 전제로 한 위 회원권들에 관한 원고의 나머지 본소 청구와 참가인 오티스의 주위적 청구는 모두 이유 없고, ② 회원권 번호 (회원권번호 5 생략), (회원권번호 6 생략), (회원권번호 8 생략) 내지 (회원권번호 15 생략)의 회원권 부분에 대하여는, 위에서 본 바와 같이 홀인원골프클럽이 위 회원권들이 속하는 원심판결 별지 목록 순번 1 내지 3 회원권들에 기하여 유효하게 회원 지위를 취득하였다는 취지의 상고이유 주장을 받아들이지 아니하는 이상, 그와 같은 주장을 전제로 한 위 회원권들에 관한 원고의 나머지 본소 청구 및 참가인 푸른상호저축은행의 주위적 청구는 모두 이유 없으며, ③ 회원권 번호 (회원권번호 7 생략)의 회원권 부분에 대하여는, 위에서 본 바와 같이 홀인원골프클럽이 위 회원권을 포함한 이 사건 일부 회원권들에 기하여 유효하게 회원 지위를 취득하지 못한 이상, 이와 반대되는 사실을 전제로 한 위 회원권에 관한 원고의 나머지 본소 청구와 참가인 푸른상호저축은행의 주위적 청구는 모두 이유 없으므로, 원고의 나머지 본소 청구 및 참가인 오티스와 참가인 푸른상호저축은행의 각 주위적 청구를 모두 기각한 제1심판결은 정당하다.

3. 결론

그렇다면, ① 원심판결 중 원고의 피고인수참가인에 대한 원심판결 별지 목록 기재 회원권들에 관한 입회 승인 청구 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 그 부분에 관한 원고의 소를 각하하고, ② 원심판결 중 참가인 성원창업투자의 이 사건 회원권들 가운데 회원권 번호 (회원권번호 1 생략), (회원권번호 2 생략)의 회원권에 관한 권리가 원고에게 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 청구 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 그 부분에 관한 참가인 성원창업투자의 소를 각하하고, ③ 원심판결 중 이 사건 회원권들 가운데 회원권 번호 (회원권번호 3 생략), (회원권번호 4 생략)의 회원권에 관한 부분을 파기하고, 제1심판결 중 위 회원권에 관한 부분 가운데 참가인 오티스의 예비적 청구 부분을 취소하며, 그 부분에 관한 참가인 오티스의 참가신청을 각하하고, 원고의 피고인수참가인에 대한 입회 승인 청구 부분과 위 참가신청 각하 부분을 제외한 나머지 파기 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각하며, ④ 원심판결 중 이 사건 회원권들 가운데 회원권 번호 (회원권번호 5 생략), (회원권번호 6 생략), (회원권번호 7 생략), (회원권번호 8 생략) 내지 (회원권번호 15 생략)의 회원권에 관한 부분을 파기하고, 제1심판결 중 위 회원권에 관한 부분 가운데 참가인 푸른상호저축은행의 예비적 청구 부분을 취소하며, 그 부분에 관한 참가인 푸른상호저축은행의 참가신청을 각하하고, 원고의 피고인수참가인에 대한 입회 승인 청구 부분과 위 참가신청 각하 부분을 제외한 나머지 파기 부분에 해당하는 원고와 참가인 푸른상호저축은행의 항소를 모두 기각하며, ⑤ 원심판결 중 위 파기 부분들을 제외한 나머지 부분에 대한 원고의 상고와 참가인 성원창업투자의 상고를 모두 기각하고, ⑥ 소송총비용 가운데 본소로 인한 부분 중 원고보조참가인의 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인의 부담으로 하고, 나머지 부분은 원고의 부담으로 하며, 각 독립당사자참가로 인한 부분은 각 독립당사자참가인의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.