대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도11165 판결 | 리걸엔진

공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 , 대법원 1998. 8. 21. 선고 97도2487 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인은 2006. 6. 21. 수원지방법원 성남지원에서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 29일 그 판결이 확정되었는데, 그 범죄사실에는 ‘피고인이 공소외 1 주식회사의 이사로서, 위 회사를 운영하는 공소외 2 등과 공모하여, 2005. 7. 25.경 성남시 수정구 시흥동 (이하 생략) 공소외 1 주식회사 사무실에서 매수인 공소외 3에게 토지허가거래구역에 해당하는 성남시 수정구 고등동 산 39 임야 16,562㎡ 및 산 40 임야 23,108㎡ 중 1,000평을 평당 95만 원씩 대금 9억 5,000만 원에 매도하고 그 지분에 대하여 근저당권을 설정해 주는 방법으로 토지거래허가 없이 토지거래계약을 체결하였다’는 범죄사실(이하 ‘이 사건 확정 범죄사실’이라 한다)이 포함되어 있는 사실을 알 수 있다. 그리고 이 사건 사기의 공소사실 중 피해자 공소외 3에 관한 부분(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다)의 요지는 ‘피고인이 공소외 1 주식회사의 이사로서 그 대표이사인 공소외 4와 공모하여, 2005. 10. 6.경 서울 강남구 삼성동 (이하 생략) 공소외 1 주식회사 사무실에서 피해자 공소외 3에게 “성남시 수정구 고등동 산 39 외 18필지 임야는 그린벨트로 묶여 있는데, 그린벨트가 해제되면 평당 100만 원 임야가 500만 원 내지 1,000만 원으로 상승할 것이다. 조만간 그린벨트가 해제될 것이고, 만약 그린벨트가 해제되지 않아 개별 등기가 되지 않으면, 원금과 이자를 돌려주겠다.”라고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 공소외 3으로부터 즉석에서 위 고등동 산 39 임야(가분할도상 67번)의 매매대금 명목으로 1억원을, 2005. 10. 19. 같은 장소에서 위 고등동 산 39 임야(가분할도상 66번)의 매매대금 명목으로 1억 3,000만 원을 교부받는 등 합계 2억 3,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다’라는 것이다.

이와 같이 이 사건 확정 범죄사실과 이 사건 공소사실은 성남시 수정구 고등동 산 39 임야에 관한 매매계약의 체결이라는 점에서 일부 중복되는 면이 있으나, 한편 기록에 의하면 이 사건 공소사실의 매매계약은 2005. 10. 6. 위 산 39 임야 중 가분할된 지번 67 임야 150평을 1억 원에 매매하는 내용으로 체결된 계약과 2005. 10. 19. 위 산 39 임야 중 가분할된 지번 66 임야 150평을 1억 3,000만 원에 매매하는 내용으로 체결된 계약인 사실을 알 수 있어, 이를 위에서 본 바와 종합해 볼 때 이 사건 확정 범죄사실과 이 사건 공소사실은 그 매매계약의 체결 일시와 장소 및 평당 매매단가에서 다르고, 달리 이 사건 확정 범죄사실의 매매목적물(위 산 39, 40 임야 중 1,000평)에 이 사건 공소사실의 매매목적물(위 산 39 임야 중 300평)이 포함되었다고 볼 객관적 자료도 없으므로, 그 매매계약에 관한 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어렵다.

나아가, 이 사건 공소사실은 단순히 피고인이 토지거래허가구역에 있는 토지의 매매계약을 체결하였다는 것만이 아니라 그 토지가 토지거래허가구역에서 곧 해제될 것이고 그렇게 되지 않으면 매매대금을 반환해 줄 것처럼 매수인을 기망하여 매매대금을 편취하였다는 것인데 비하여, 이 사건 확정 범죄사실의 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄는 국토의 이용·개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항의 규정을 그 입법 취지로 하는 위 법률상의 행정목적을 달성하고자 토지거래허가구역의 토지에 관하여 허가 없이 토지거래계약을 체결하는 행위를 처벌하는 데 불과하여, 그 행위의 태양이나 보호법익 등에 있어 다를 뿐 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있다.

사정이 이와 같다면 이 사건 확정 범죄사실과 이 사건 공소사실 사이에는 동일성이 있다고 할 수 없고, 그 범행 일시와 장소, 행위의 태양, 보호법익 등에 비추어 이들이 1죄 내지 상상적 경합관계에 있다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인이 이 사건 확정 범죄사실에 관하여 위와 같은 확정판결을 받았다고 하여 그 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에까지 미치는 것은 아니므로, 이 사건 공소사실에 대하여 면소를 선고할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

심급 사건

-서울중앙지방법원 2010.8.12.선고 2009노3773

대법원 2010.10.28.선고 2010도11165

원심판결

-서울중앙지법 2010. 8. 12. 선고 2009노3773, 2010노883, 2206 판결

참조판례

-[1] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결

-대법원 1998. 8. 21. 선고 97도2487 판결

-대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결

-대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14263 판결