가. 판결이 확정된 장물취득죄와 강도상해죄 사이에 동일성이 없다고 한 사례

나. 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한지 여부의 판단기준

[다수의견]

가. 유죄로 확정된 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄는 범행일시가 근접하고 위 장물취득죄의 장물이 이 사건 강도상해죄의 목적물 중 일부이기는 하나, 그 범행의 일시, 장소가 서로 다르고, 강도상해죄는 피해자를 폭행하여 상해를 입히고 재물을 강취하였다는 것인 데 반하여 위 장물취득죄는 위와 같은 강도상해의 범행이 완료된 이후에 강도상해죄의 범인이 아닌 피고인이 다른 장소에서 그 장물을 교부받았음을 내용으로 하는 것으로서 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 장물취득죄로 받은 판결이 확정되었다고 하여 강도상해죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고하여야 한다거나 피고인을 강도상해죄로 처벌하는 것이 일사부재리의 원칙에 어긋난다고는 할 수 없다.

나. 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다.

[반대의견]

가. 강도상해죄는 강도죄와 상해죄의 결합범이고 강도죄는 절도죄와 폭행 또는 협박죄의 결합범의 형태를 갖추고 있는 것으로서 실체적으로는 수개의 행위를 법률적 관점에서 하나의 행위로 파악하고 있는 데 지나지 아니하므로, 강도상해죄가 절도죄의 경우와는 달리 장물죄와의 사이에 피해법익이 다르고 죄질에 현저한 차이가 있다는 것만으로 이 사건 범죄사실의 동일성을 부인할 이유는 되지 않는다. 금품을 강취한 후 그 장물을 분배하는 일련의 범죄행위는 이를 생활의 한 단면으로 보아야 할 것이고, 한편 공소사실의 동일성이 인정되는 한 공소장의 변경을 허용할 수 있어 기판력이 미치는 범위와 공소장변경이 허용되는 범위는 일치한다고 보아야 하는바, 생활의 한 단면 내의 어느 한 행위(장물죄)에 대하여 재판절차를 마친 이상 피고인에게는 그 단면 내의 모든 행위에 대하여 소추 재판의 위험이 따랐다고 하여야 할 것인데 실제로 소추 재판된 행위(장물죄)가 같은 단면 내의 다른 행위(강도죄)와 비교하여 피해법익에 있어서 완전히 겹쳐지지 않는 부분이 있다는 이유만으로 그 다른 행위(강도죄)에 대해 다시 논할 수 있다는 것은 방대한 조직과 법률지식을 갖춘 국가기관이 형사소추를 거듭 행함으로써 무용의 절차를 되풀이하면서 국민에 대해 정신적, 물질적 고통을 주게 하는 것이며, 한편으로는 수사기관으로 하여금 사건을 1회에 완전히 해결하려 하지 않게 함과 아울러 이를 악용하게 할 소지마저 있다.

나. 기본적사실관계동일설을 취하는 경우에는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가의 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여 결정하여야 하는 것으로서 기본적 사실관계의 동일성 여부를 판단함에 있어서는 일체의 법률적 관점을 배제하고 순수하게 자연적, 전법률적 관점에서 범죄사실의 동일성을 판단하고자 하는 것이고 규범적 요소는 고려되지 아니함이 원칙이다.

헌법 제13조 제1항 , 형사소송법 제298조 , 제326조 제1호

대법원 1964.12.29. 선고 64도664 판결 1982.12.28. 선고 82도2156 판결(공1983,390)

피고인

피고인

변호사(국선) 김이조

서울고등법원 1993.6.30. 선고 93노1011 판결

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다.

상고이유를 본다.

변호인의 상고이유 제2점에 대하여

1. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 1992.11.30. 서울형사지방법원에서 장물취득, 신용카드업법위반, 사기죄로 징역 장기 1년, 단기 10월의 형을 선고받고(공동피고인 1, 2도 함께 같은 죄로 같은 형을 선고받았다) 항소하였다가 1993.2.3. 이 사건 공소가 제기되고 같은 해 3.11. 제1회공판을 한 후인 같은 해 3. 18. 항소를 취하하여 확정되었는데, 유죄로 확정된 장물취득죄의 범죄사실은, 피고인이 공동피고인 1, 2(이 사건의 원심공동피고인이기도 한 바, 이들의 원심판결은 확정되었다)와 공모하여 1992.9.24. 02:00경 서울 서초구 방배동에 있는 공중전화박스 옆에서 공소외 1 등이 전날인 같은 달 23. 23:40경 서울 구로구 구로동 노상에서 피해자 로부터 강취한 피해자 소유의 국민카드 1매를 장물인 정을 알면서도 교부받아 취득하였다는 것이고, 원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 이 사건 강도상해죄의 공소사실은, 피고인이 공동피고인 1, 2, 공소외 1, 원심공동피고인 및 공소외 2와 합동하여 1992.9.23. 23:40경 서울 구로구 구로동 번지불상 앞길에서 피고인과 공동피고인 2, 원심공동피고인은 망을 보고 공동피고인 1, 공소외 1, 2는 술에 취하여 졸고 있던 피해자에게 다가가 주먹과 발로 피해자의 얼굴 및 몸통부위를 수회 때리고 차 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 상·하의 호주머니에서 피해자 소유의 국민카드 2매, 비씨카드 2매, 현금 60,000원, 주민등록증이 들어 있는 지갑 2개를 꺼내어 가 이를 강취하고, 그로 인하여 피해자에게 치료일수 미상의 안면부 타박상 등을 입혔다는 것이다.

2. 사정이 위와 같다면, 유죄로 확정된 장물취득죄와 원심이 유죄로 인정한 이 사건 강도상해죄는 범행일시가 근접하고 위 장물취득죄의 장물이 이 사건 강도상해죄의 목적물 중 일부이기는 하나, 그 범행의 일시, 장소가 서로 다르고, 강도상해죄는 피해자를 폭행하여 상해를 입히고 재물을 강취하였다는 것인데 반하여 위 장물취득죄는 위와 같은 강도상해의 범행이 완료된 이후에 강도상해죄의 범인이 아닌 피고인이 다른 장소에서 그 장물을 교부받았음을 내용으로 하는 것으로서 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양(태양)이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 위 장물취득죄로 받은 판결이 위와 같은 경위로 확정되었다고 하여 이 사건 강도상해죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고하여야 한다거나 피고인을 강도상해죄로 처벌하는 것이 일사부재리의 원칙에 어긋난다고는 할 수 없으니, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다고 할 것이다.

3. 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고( 헌법 제13조 제1항 ), 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인 바( 형사소송법 제326조 제1호 ), 위 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄가 동일한 범죄 또는 동일한 사건인지, 위 장물취득죄의 확정판결의 기판력이 이 사건 강도상해죄에 미치는 것인지 여부는 그 기본적 사실관계가 동일한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.

그러나, 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의(의의)나 소송법적 기능을 고려(고려)하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계 가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적(전법률적)인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다.

4. 그러므로 피고인이 받은 장물취득죄의 확정판결의 기판력이 이 사건 강도상해죄의 공소사실에 미치는지 여부는, 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두(염두)에 두고, 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려(고려)에 넣어 판단하여야 할 것이고, 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정(적정)한 형벌권행사가 조화가 이루어질 수 있도록 하여야 할 것인 바, 그렇게 본다면 위 장물취득죄의 범죄사실과 이 사건 강도상해죄의 공소사실은 그 기본적인 점에서 같다고 할 수 없고, 위 장물취득죄의 확정판결의 기판력은 이 사건 강도상해죄의 공소사실에는 미치지 않는다고 보는 것이 상당하고 이와 같이 본다고 하여 이 사건에서 피고인을 동일한 범죄로 부당하게 거듭 처벌한다거나 피고인의 지위의 법적 안정성이나 권익을 부당하게 침해하는 것이라고 할 수 없을 것이다.

따라서 논지는 이유 없다.

변호인의 나머지 상고이유와 피고인의 상고이유에 대하여

기록을 살펴보면, 제1심이 조사한 증거들에 의하여 피고인이 위와 같은 강도상해의 범행사실을 인정할 수 있다고 본 원심의 조처는 수긍할 수 있고 그와 같이 판단한 원심판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 피고인에게 징역 장기 2년 6월, 단기 2년의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형이 무겁다고 주장하는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

논지도 이유 없다.

그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 당심구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 대법원장 윤 관, 대법관 안우만, 대법관 김주한, 대법관 윤영철, 대법관 김용준, 대법관 천경송의 반대의견을 제외하고 관여 법관의 의견이 일치되므로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 윤 관, 대법관 안우만, 대법관 김주한, 대법관 윤영철, 대법관 김용준, 대법관 천경송의 의견은 다음과 같다.

⑴ 형사소송법 제326조 제1호 에 의하면 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 때에는 판결로서 면소의 선고를 하도록 규정하고 있는 바, 이 때 그 전후의 사건이 동일사건인지의 여부는 그 기본적 사실관계 가 동일한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 하는 것으로서 이 점에 관한 한 다수의견과 견해를 같이 하는 바이지만 다수의견이 기본적 사실관계 가 동일한가의 여부는 그 자연적, 사회적사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다고 하여 전에 확정판결이 있은 장물취득죄의 공소사실과 이 사건 강도상해죄의 공소사실 간의 동일성을 부정한 데에는 다음과 같은 이유로 찬동할 수가 없다.

⑵ 기본적 사실관계 동일설을 취하는 경우에는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가의 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여 결정하여야 하는 것으로서( 당원 1982.12.28. 선고 82도2156 판결 참조) 기본적 사실관계 의 동일성 여부를 판단함에 있어서는 일체의 법률적 관점을 배제하고 순수하게 자연적, 전법률적(전법률적) 관점에서 범죄사실의 동일성을 판단하고자 하는 것이고 규범적 요소는 고려되지 아니함이 원칙인 것이다.

⑶ 그리고 당원은 일찌기 장물양여죄와 절도죄 사이에는 공소사실의 동일성이 있는 것으로 판시한 바가 있으며( 당원 1964.12.29. 선고 64도664 판결 ), 이 사건 강도상해죄 및 장물취득죄의 범행일시, 장소나 범행경위에 비추어 강도상해죄가 절도죄로 문제된 경우였다면 그 동일성이 인정되었을 것으로 보이는바, 강도상해죄는 강도죄와 상해죄의 결합범이고 강도죄는 절도죄와 폭행 또는 협박죄의 결합범의 형태를 갖추고 있는 것으로서 실체적으로는 수개의 행위를 법률적 관점에서 하나의 행위로 파악하고 있는데 지나지 아니하므로, 강도상해죄가 절도죄의 경우와는 달리 장물죄와의 사이에 피해법익이 다르고 죄질에 현저한 차이가 있다는 것만으로 이 사건 범죄사실의 동일성을 부인할 이유는 되지 않는다고 본다.

⑷ 또한 기판력의 문제는 단순히 소송법상의 개념에 그치는 것이 아니라 모든 국민은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다고 천명한 헌법규정( 제13조 제1항 후단)을 구체화한 개념으로 받아들여지고 있음에 유념해 볼 때, 기판력의 한계를 설정하는 공소사실의 동일성 여부는 자연적, 전법률적 관점에서 사회 일반인의 생활경험을 기준으로 판단해야 한다는 것이 보다 제도의 근본취지에 가까운 개념설정이라고 할 수 있을 것이며 이 사건에서처럼 금품을 강취한 후 그 장물을 분배하는 일련의 범죄행위는 이를 생활의 한 단면으로 보아야 할 것이고, 한편 공소사실의 동일성이 인정되는 한 공소장의 변경을 허용할 수 있어 기판력이 미치는 범위와 공소장변경이 허용되는 범위는 일치한다 고 보아야 하는 바, 소추기관은 그 동일성이 있는 범위(기판력이 미치는 범위) 내의 사실에 대하여는 언제든지 공소장변경을 통하여 법원이 이를 심판할 수 있게 할 권능을 갖게 되는 것이어서 피고인이 그 동일성이 있는 범위 내의 어느 사실에 대하여 일단 소추를 당한 경우에는 그 동일성이 있는 범위 내의 모든 사실에 대하여 소추 재판의 위험이 따른다고 보아야 할 것이다.

따라서 이 사건의 경우 위와 같은 생활의 한 단면 내의 어느 한 행위(장물죄)에 대하여 재판절차를 마친 이상 피고인에게는 그 단면 내의 모든 행위에 대하여 소추 재판의 위험이 따랐다고 하여야 할 것인데 실제로 소추 재판된 행위(장물죄)가 같은 단면 내의 다른 행위(강도죄)와 비교하여 피해법익에 있어서 완전히 겹쳐지지 않는 부분이 있다는 이유 만으로 그 다른 행위(강도죄)에 대해 다시 논할 수 있다는 것은 방대한 조직과 법률지식을 갖춘 국가기관이 형사소추를 거듭 행함으로써 무용의 절차를 되풀이 하면서 (다수의견에 따르면 강도죄와 장물죄 사이에 공소장변경이 허용되지 않음에 따라 재판절차진행 중에는 그 중 어느 한 죄에 대하여 공소를 취소하거나 무죄의 판결을 함과 아울러 다른 죄에 대하여 다시 소추할 수밖에 없을 것이다) 국민에 대해 정신적, 물질적 고통을 주게 하는 것이며, 한편으로는 수사기관으로 하여금 사건을 1회에 완전히 해결하려 하지 않게 함과 아울러 이를 악용하게 할 소지 마저 있다 고 할 것이다.

⑸ 다수의견은 위 양 죄가 그 범행의 일시, 장소가 서로 다르고, 그 수단, 방법, 상대방 등 그 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에서 현저한 차이가 있다는 이유로 동일성이 없다는 것이다.

그러나 원래 장물죄는 피해자 쪽에서 보면 도품 등의 추구를 곤란하게 하거나 그 위법상태를 유지하게 하는 행위이지만 본범 쪽에서 보면 본범의 범죄에 사후에 가공한 형태로 연결되어 본범에 대한 범인비호적 성격을 띠고 있어 일찍부터 사후종범이라고 표현되어 오는 한편, 일단 본범이 성립하면 따로 논할 수 없는 소위 본범에 대한 불가벌적 사후행위에 해당하는 범죄로서, 어떤 범죄의 공범관계가 서로 공간적 횡적으로 연결되는 인적 결합이라면 본범과 장물범의 관계는 시간적 종적으로 연결되는 인적 결합이라고 할 수 있으며 실제로도 장물범죄는 도범(절도, 강도)의 가장 유력한 증거가 되어 수사 재판과정에서의 구증 여하에 따라 장물범이 절도 또는 강도로, 또는 그 반대로 밝혀지는 가변적인 소송진행사례를 흔히 경험할 수가 있는 것이다. 이 사건의 경우에도 피고인은 주범의 강취행위시 망을 본 다음, 약 2, 3시간 후 그 이동된 다른 장소에서 주범으로부터 장물의 일부를 교부받았다는 것으로 당초 피고인에게 강도의 공범인 여부를 추궁하였으나 구증이 어렵게 되자 장물죄로 의율하였던 것이며, 이와 같이 피고인이 공범들과 함께 금품을 강취한 후 그 도품을 분배받는 일련의 범죄행위는 생활의 한 단면인 하나의 자연적, 사회적인 사실관계를 이루는 것이고 이 경우 그 도취(도취)행위가 절도인지 아니면 여기에 강취수단이 합쳐진 강도인지는 그것이 잠시 후 이루어진 그 이익분배행위와 합쳐져서 하나의 자연적, 사회적사실관계를 이루는데 아무런 차이가 없음 을 누구나 쉽게 느낄 수 있는 것이다. 따라서 다수의견이 강도죄와 장물죄가 피해법익이나 죄질이 다르다는 이유만으로 이 사건 공소사실의 동일성을 인정하지 않고 위 장물죄에 대한 확정판결의 기판력이 이 사건에 미치지 않는다는 데에는 결코 수긍할 수가 없다.