2012구합1640 부작위위법확인

원고

영천시 임고면

소송대리인 변호사

영천시장

소송대리인 변호사

소송수행자

2013. 3. 8.

2013. 4. 5.

1. 피고가 2012. 6. 4. 원고에 대하여 한 영천시 임고면 54-23 소재 대광농산의 돼지 재입식허용 불허가처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 영천시 임고면 산매리 54-23에서 '대광농장'이라는 상호로 축산업 등록을 하고 양돈장을 운영하는 양돈업자이다.

나. 피고는 2010. 12. 24. 구제역 발생농장을 방문한 △△△ 운전의 톱밥차량이 원고의 농장을 방문하였다는 이유로 원고에게 같은 날부터 이동제한이 해제되기 전날인 2010. 12. 31.까지 사육하는 전두수에 대하여 가축전염병예방법 제19조 제1항에 기한 이동제한 및 소독 명령을 하였다.

다. 그 후 원고가 구제역 의심신고를 하자, 피고는 2011. 1. 2. 원고가 사육하는 6,998두 돼지에 대하여 유두수포, 자돈폐사의 증상을 이유로 가축전염병예방법 제20조 제1항에 기하여 전두수의 예방적 살처분명령을 하였고, 2011. 1. 4. 이 사건 축사와 인접한 영천시 임고면 삼매리 54-13 잡종지 12,692㎡에서 살처분하여 매몰하였다. 한편 같은 달 5. 국립수의과학검역원의 원고 사육 돼지에 대한 구제역 정밀검사결과 양성반 응이 나왔다.

라. 경상북도지사는 2011. 1. 10. 가축전염병 예방법 제15조, 같은 법 시행규칙 제17조 제1항에 기하여 경산시 등 구제역 발생지 인근의 돼지 등에 대하여 예방접종을 확대하는 '구제역 예방접종 명령'을 고시하였고, 영천시는 같은 달 11. 영천시 임고면 등에 대한 돼지 구제역 예방접종 실시계획을 밝혔다.

마. 그 후 원고는 2012. 3. 12. 피고에게 가축 재입식을 신청하였고, 피고는 「구제역 방역실시요령」 규정에 의거 현장점검 실시 후 2012. 6. 4. '① 농장 청소·소독 상태는 많이 개선되었으나, 주변 토양 · 수질오염으로 인한 가축전염병 재발 우려, ② 가축 사육시설 절반 이상 무허가 불법 건축물, ③ 지역주민 재입식 반대 민원 지속, ④ 자호천 연접 및 주변에 다수의 위락시설 소재'라는 이유로 원고의 구제역 매몰농장 가축 재입식 신청을 거부(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

바. 원고는 2012. 5. 9. 경상북도 행정심판위원회에 이 사건 처분에 대한 행정심판을 청구하였으나, 2012. 6, 25. 기각재결을 받았다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 4호증, 을 1, 6, 10 내지 15호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분 사유 중, ① 주변토양이나 수질오염 등의 환경문제는 원고의 무분별한 돼지 사육으로 인하여 발생한 것이 아니라 피고가 한 돼지 살처분과 매몰로 인하여 발생한 것으로 그 책임이 원고에게 있지 않고, ② 불법건축 축사 문제는 피고가 건축법상 제재를 함은 별론으로 하고 이를 재입식 불허가 사유로 삼는 것은 부당결부금지 원칙에 반하며, ③ 주변의 위락시설 입지 문제는 원고의 이 사건 축사가 설치된 이후의 사정으로서 이 사건 처분의 사유가 될 수 없고, ④ 집단민원의 문제는 구체적인 법적 근거가 없을 뿐만 아니라 신청을 거부할 중대한 공익상 필요에도 해당되지 아니하므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 이 사건 축사 등의 규모 등

가) 원고의 이 사건 농장에는 축사 6동(면적 2,431.9m), 퇴비사(면적 600m), 돈 분건조장(면적 121,6m), 폐수집수정(면적 505.9m), 주택(면적 132.8m) 및 창고(면적 143.48m²) 각 1동(이하 '이 사건 축사 등'이라 한다)이 있다.

나) 원고는 피고로부터 1986. 12. 29. 축사 5동, 돈분건조장, 폐수집수정, 주택 및 사무실에 대한 건축허가를, 1992. 1. 14. 그에 대한 사용승인을, 1998. 11. 11. 축사 1동에 대한 건축허가를, 1993. 3. 9. 그에 대한 사용승인을, 1999. 3. 15. 퇴비사에 대한 건축허가를, 1999. 3. 24. 그에 대한 사용승인을 각 받았고, 그 후 일부 축사 등을 무단 증축하였다.

다) 한편 원고는 2005. 5. 27. 축산업(가축사육업) 신규 등록을 하고 돼지를 사육해 오고 있었다.

2) 이 사건 축사 등 주변 현황

이 사건 축사 등의 인근 500m 이내에는 영천호반 테마파크가, 1km 이내에는 영천시 통합정수장, 레이포드 골프장이, 2m 이내에는 임고강변공원, 운주산 자연 휴양림, 운주 산 승마장이 각 위치해 있다.

3) 이 사건 처분 이전의 입식검사 등

가) 피고는 구제역 매몰농가 재입식 전 일제점검을 실시하였는데, 원고에 대하여는 2011. 6. 21. 출장점검에서 '사료통 청소불량, 축사주변 정리 불량, 분뇨처리 미흡, 차량소독시설 보완, 대인소독시설 미설치'를 보완사항으로, 2011. 8. 4. 출장점검에서 '퇴비사 분뇨처리 상태 미흡'을 보완사항으로, 2012. 3. 19. 출장점검에서 '퇴비사(교반 시설) 청소·소독 상태 미흡'을 보완사항으로 각 지적하였다(을 2호증의 1, 2, 3). 나) 원고는 2012. 3. 12. 피고에게 구제역 살처분 양돈장 재입식 신청을 하였고, 피고의 담당공무원은 2012. 4. 12. '현장점검결과 퇴비사(교반시설) 청소·소독 보완을 완료하여 청소 소독 상태는 양호하나, 재입식 반대민원, 불법 증·개축 건축물, 주변 시민 휴식공간 및 위락시설 입지 등의 사유로 재입식을 허용하지 않고자 한다'는 내용의 보고서를, 2012. 5. 10. '현장점검결과 청소·소독 상태는 많이 개선되었으나, 인근 소(沼)의 수질 오염, 재입식에 따른 집단민원 등 위와 동일한 사유로 재입식을 불허하고자 한다'는 내용의 보고서를 작성·제출하였고(을 2호증의 4, 5), 이에 따라 피고는 2012. 8. 2. 원고에 대하여 이 사건 처분을 하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 5호증, 을 2 내지 6, 8, 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 가축전염병예방법 제1조는 '이 법은 가축의 전염성 질병이 발생하거나 퍼지는 것을 막음으로써 축산업의 발전과 공중위생의 향상에 이바지함을 목적으로 한다'고 규정하고, 제19조 제1항은 '시장·군수·구청장은 가축전염병이 퍼지는 것을 막기 위하여 농림수산식품부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 조치(이동제한 조치 등)를 명할 수 있다'고 규정하고, 같은 법 시행규칙 제22조 제4항은 '농림수산식품부장관은 가축· 사람 또는 차량에 대하여 격리 억류 이동제한 교통차단 또는 출입통제의 적정을 기하기 위하여 필요한 때에는 그 방법 기준 등을 정할 수 있다'고 규정하고, 구제역 방역실시 요령 제21조 제3항은 '발생농장의 가축 재입식은 이동제한 해제 1주 경과 후 시장·군수가 해당 농장의 청소·세척 및 소독 상황을 점검하여 이상이 없을 때 허용하고, 가축 재입식후 시장·군수는 60일이 경과할 때까지 주 1회 이상 임상검사를 실시하여야 한 다'고 규정하고, 구제역 긴급행동지침 제4장 II. 9. 2.에서는 '시장·군수는 이동제한 해제 통보일로부터 1주일 내에 시·도 가축방역기관과 합동으로 해당 농장들에 대한 청소·세척 및 소독 상황 등을 별지 제5호 서식에 따라 점검을 실시하고, 보완이 필요 없는 농가에 대해서는 점검일로부터 30일 이후 입식이 가능함을 통보한다'고 규정하고 있다.

2) 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 2010. 12. 24. 피고로부터 구제역 발생농장을 방문한 톱밥차량이 원고의 농장을 방문하였다는 이유로 같은 달 31.까지 이동제한 조치를 받은 사실, 원고는 2011. 1. 2. 피고로부터 예방적 살처분명령을 받고, 같은 달 4. 사육 돼지 전부를 살처분하였고, 원고 사육 돼지에 대한 구제역 정밀검사결과 같은 달 5. 양성반응이 나온 사실, 이동제한 해제 이후 원고는 2012. 3. 12. 구제역 살처분 양돈장 재입식 신청을 하였고, 피고는 현장점검결과 이 사건 축사 등의 청소·소독 상태가 양호함을 확인하였음에도 재입식 반대 민원 등 다른 사유를 들어 이 사건 처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실 및 관계법령에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고의 현장점검결과 이 사건 축사 등의 청소·소독 상태에는 아무런 이상이 없는 것으로 확인된 점, ② 가축전염병예방법 및 시행규칙의 위임에 따라 제정된 구제역 방역실시요령 제21조 제3항에서는 이동제한 해제 1주 경과 후 해당 농장의 청소·세척 및 소독 상황을 점검하여 이상이 없을 때에는 재입식을 허용한다고 규정하여 재입식에 대한 다른 제한 사유를 두고 있지 않은 점, ③ 구제역 긴급행동지침 제4장 II. 9. 2.에서도 '가축 재입식 농가소독 등 실태점검표(별지 제5호 서식)에 따라 점검을 실시한 후 보완사항이 없는 경우에는 점검일로부터 30일 이후 입식이 가능함을 해당 농가에 통보하도록 규정하고 있는 점, ④ 그런데 위 실태점검표에는 청소·소독 상태가 양호한지, 구제역 발생시 사용한 사료·건초·작업도구 등을 제대로 소각·매몰했는지에 관한 사항만이 포함되어 있을 뿐인 점, ⑤ 농림수산식품부장관도 이 법원의 사실조회에 대한 회신서에서 가축 재입식 허부(許石)의 법적 근거 규정은 구제역 방역실시요.령 제21조 제3항, 구제역 긴급행동지침 제4장 II. 9.라고 밝힌 점, ⑥ 피고가 든 이 사건 처분 사유는 구제역 방역실시요령 제21조 제3항이나 구제역 긴급행동지침 제4장 II. 9. 소정의 점검사항과는 무관한 점, ⑦ 불법 건축물이나 인근 수질오염 문제는 건축법 등 관련규정에 근거하여 조치되어야 할 사항이고, 이 사건 축사 등은 주변 위락시설이 설치되기 전에 건축되어 운영되어 온 점, 8 인근 주민들의 민원이 있다는 사정만으로 법령의 근거 없이 행정처분을 하는 것은 위법한 점(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결 참조) 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 축사 등의 청소·세척 및 소독 상황

을 점검하여 이상이 없음을 확인하였음에도 가축전염병예방법 등 관련법령상 점검사항과 무관한 사유를 들어 원고의 구제역 매몰농장 가축 재입식 신청을 거부한 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로, 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사권순형

판사최선재

판사문중흠