서울고등법원 2013.11.21.선고 2013노2093 판결

개 E가 평소 G을 미워하여 폭력을 행사한 점, E가 약삭빠르고 잘 빠져나가며 핑계를 잘 대며 은둔적인 성격인 점, 경찰과 가족들이 E의 진술을 유도 내지 회유한 점, E의 제1회 경찰에서의 진술내용 등에 비추어 보면 피고인 A으로부터 학대를 당하였다.는 E의 진술에 신빙성이 없음에도 원심판결은 이를 근거로 유죄를 인정하였다.

(나) L, I, M, N, O의 각 법정진술은 전문증거로서 증거능력이 없거나 신빙성이 없음에도 원심판결은 이를 근거로 유죄를 인정하였다. 대 부검감정서에 의하면 원발성 쇼크 또는 경부압박질식사의 가능성이 있음에도 불구하고 원심판결은 소금중독에 의한 사망을 인정하였다.래 소금을 음식에 넣어주었다고 하여 사망이라는 결과에 대한 예견가능성이 있다고 보기 어렵다고 할 것임에도 원심판결은 예견가능성이 있음을 전제로 학대치사를 유죄로 인정하였다.

(2) 양형부당

원심이 선고한 형(징역 10년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

(1) 피고인 B에 대한 사실오인 내지 법리오해

아동복지법에서 규정하고 있는 '방임행위'는 아동의 일상생활의 질적 수준을 떨어뜨려 복지수준이 낮아질 위험이 있는 행위라고 보아야 함에도 원심판결이 의식주와 같은 기본적인 여건이나 지원조차도 조성하지 않고 차단하는 정도에 이르는 학대행위로서 유기 행위나 신체적 · 성적 · 정서적 학대행위에 준하는 정도의 행위로만 국한하여 피고인 B가 그와 같은 행위를 하였다는 입증이 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

(2) 피고인 A에 대한 양형부당

원심이 피고인 A에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 A의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여

(1) E 진술의 신빙성에 대한 판단가 피고인 A은 E가 평소 G을 미워하여 폭력을 행사하였다고 주장하나, 피고인 A 스스로 최초 경찰에서는 E와 G이 사이가 좋고 싸우는 일도 없으며, 평소 G으로부터 E가 때린다는 말을 듣지도 않았다고 진술하였다. 오히려 E의 진술에 의하면 피고인 A이 G을 때리다가 E로 하여금 G을 때리도록 강요한 사실이 인정된다.나 피고인 A은 E가 약삭빠르고 잘 빠져나가며 핑계를 잘 대며 은둔적인 성격이어서 거짓말을 하고 있다는 취지로 주장한다. 살피건대, E와 G이 다닌 합기도체육관 관장이가 원심 법정에서 E에 관하여 '핑계를 잘 대고 알아서 빠져나간다'는 취지의 진술을 하였으나, 그 의미에 관하여는 운동시간에 전체적으로 잘못을 한 경우 E가 먼저 나서서 다른 친구들에게 '우리가 잘못했으니까 같이 엎드리자'는 식으로 선수를 쳐서 잘 넘어가고, 관장이 화가 나 있을 때 먼저 가서 웃으면서 죄송하다고 달래며 넘어갔다는 취지라고 진술하였는바, 그와 같은 진술 내용에 비추어 보면 0의 위 진술내용이 E가 거짓말을 하는 성격이라는 것을 의미한다고 보기는 어렵다. 오히려 0는 G으로부터 피고인 A이 무섭다는 이야기를 몇 번 들었고, 밥을 먹다가 남기면 피고인 A에게 혼나서 변기통에 밥을 버리다가 들켜서 혼났다는 말을 들었으며, 피고인 A이 술을 마시면 아이들에게 안좋게 하는 것 같았다고 진술하였는데 이는 E의 진술에 부합하는 내용이다. 다) 피고인 A은 E가 제1회 경찰 조사를 받은 후 경찰과 가족들이 E의 진술을 유도 내지 회유하여 E가 허위진술을 하고 있다고 주장한다. 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① E의 제1회 경찰 조사는 피고인 A과 함께 경찰서로 가서 조사를 받게 되었고, 이후 피고인 A으로부터 벗어나 숙부와 함께 조부모의 집으로 간 후부터 피고인 A의 학대사실을 진술하였으며, 그 과정에서 제1회 경찰조사 때에는 피고인 A이 시켜서 허위로 진술한 것이라고 말한 점, ② E가 위와 같이 번복한 진술은 이후 원심법정에 이르기까지 일관성이 있는 점, ③ E는 조부모의 집으로 간 다음 날 아동보호전문기관에서 상담을 하면서 진술을 번복하였는데 그 내용이 구체적이며, 피고인 A이 자신과 G에게 소금밥을 먹도록 강요하였다는 내용이 포함되어 있는바, 이러한 내용은 경험하지 않은 타인에 의하여 유도되기 어렵다고 보이는 점, ④ 위와 같은 진술은 G의 사망원인이 나트륨중독 등으로 인한 것이라는 부검결과가 나오기 전에 이루어진 점, ⑤ E는 G이 사망하기 직전에 보인 이상행동에 관하여 진술하였는데 이는 고나트륨혈증으로 인한 신경학적 증상에 부합하는 점, (6) E를 상담한 L는 E와 단둘이 이야기를 하였고, 가족 등 다른 사람이 영향력을 행사한다고 느끼지 않았으며, 아동보호전문기관에서 공유하는 스크린척도에 의하여 E를 평가한 결과 아동학대로 판정되었다고 진술한 점 등을 종합하여 보면 E가 타인에 의하여 유도 내지 회유되어 허위진술을 하고 있다고 보이지 않는다.

따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 관련자 진술의 증거능력 및 신빙성에 대한 판단

어떤 진술이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용함에 있어서는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계 없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용함에 있어서는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2000, 2. 25. 선고 99도1252 판결 등 참조).

원심이 유죄의 증거로 채택한 L, I, M, N, 0의 진술은 자신들이 직접 경험한 피해자들의 태도, 생활, 식습관 등에 관한 내용이 포함되어 있는 점, 타인의 진술내용도 일부 포함되어 있으나 이러한 부분도 E 및 피고인 A의 진술의 신빙성을 판단하는 정황증거가 될 수 있는 점, G의 진술을 내용으로 하는 부분은 G이 사망하여 진술할 수 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 증거능력이 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면 위 각 진술은 증거능력이 있다고 할 것이고, 그 진술의 신빙성을 부정할 만한 사정도 찾아보기 어려우므로 위 각 진술을 취신한 원심의 증거판단에 어떠한 위법이 있다고 보이지 않는다.

따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 소금중독과 사망사이의 인과관계에 대한 판단

법의관 W의 부검감정서에는 G의 눈유리체액의 임상화학검사에서 Na+와 C1-가 고농도로 검출되었는데 이 정도의 Na+농도는 사망에 이를 수 있는 수준이고, 사후변성으로 추정되는 K+의 증가소견으로 보아 사망 전에는 Na+와 Cl-이 더 높은 농도였을 것으로 추정되므로 G의 사인으로 소금중독에 의한 전해질 이상(고나트륨혈증 등)을 고려할 수 있고, 목의 외표에서 멍, 내경에서 피하출혈과 근육간출혈 등 외력의 근거가 있어 경부 타격에 의한 원발성 쇼크의 가능성을 완전히 배제할 수 없으며, 왼눈꺼풀결막에서 울혈, 오른눈꺼풀결막에서 점출혈, 인두와 후두에서 울혈 등을 보여 경부압박질식사의 가능성도 배제할 수 없다고 기재되어 있다.

E의 수사기관 및 원심법정에서의 진술에 의하면, 피고인 A이 2012. 8. 12. 02:00 경술을 마시고 집에 들어온 후 당시 잠을 자고 있던 E와 G을 깨우고 냉면 그릇 크기의 커다란 사발에 밥과 국, 소금을 넣어 주면서 40분 내로 먹으라고 한 사실, 피고인 A은 G이 밥을 늦게 먹자 E에게 G이 다 먹을 때까지 자지 말고 지켜보다가 안먹으면 때리라고 하며 단소를 준 사실, E는 피고인 A이 방에 없을 때는 G을 때리지 않다가 피고인 A이 방에 들어오면 밥을 빨리 먹지 않는다고 G을 단소로 때린 사실, G은 소금밥을 먹다가 토하는 것을 반복하였고 새벽 무렵 갑자기 밥상에 올라가서 귀가 안들린다고 이야기하고 몸을 떨고 눈을 감고 있다가 갑자기 뜨더니 왜 또 밥이 있냐 자기는 아까다 먹었다고 말하는 이상행동을 한 사실, E는 G이 밥을 다 먹고 잠을 잘 때 숨소리가 이상하여 피고인 A에게 G의 상태가 이상하다고 말하였으나 피고인 A이 그냥 자는 것이라고 말하여 그대로 잠을 잔 사실, E는 소금밥을 빨리 먹고 물을 마셨으나 G은 새벽까지 먹고 토하기를 반복하다가 물도 마시지 못하고 잠이 든 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 E가 02:00경부터 피고인 A이 방에 들어올 경우 G이 밥을 늦게 먹는다며 G을 단소로 때렸음을 알 수 있으나, G이 위와 같은 이상행동을 보인 이후에도 계속 G을 때렸다거나 나아가 G의 목을 졸랐을 것으로 보기는 어렵다(원발성 쇼크 내지 경부압박에 의한 질식사를 인정하려면 E가 G의 위와 같은 이상행동을 본 이후에도 계속 G을 때렸거나 위 이상행동을 본 이후에 G의 목을 졸랐어야 한다). 오히려 위 인정사실에서 알 수 있는 G의 사체에서 확인된 Na+의 농도, G의 이상행 동, G이 먹은 밥과 소금의 양 등에 비추어 보면 G이 과도한 소금 섭취로 인하여 소금 중독에 의한 전해질 이상으로 사망하였다고 봄이 상당하다(설령 G이 E의 폭행으로 인하여 경부 타격에 의한 원발성 쇼크로 사망하였다고 하더라도 E의 폭행 또한 피고인A의 학대행위로 인한 것이므로 1) 피고인 A의 학대행위와 사망 사이의 인과관계가 부정되는 것은 아니다).

따라서 피고인 A의 학대행위와 G의 사망 사이에 인과관계가 있고, 이를 다투는 피고인 A의 주장은 이유 없다.

(4) 사망의 결과에 대한 예견가능성 판단

소금을 과다하게 섭취할 경우 신체기능 및 건강상태에 심각한 손상을 초래할 수 있다는 것은 일반적으로 알려진 사실이라고 할 것이고, 여기에 G의 연령(H생, 10세), 학대가 지속된 기간(소금밥을 강제로 먹도록 한 것은 사망하기 1개월 전부터 시작되었다), 소금밥의 양(E는 피고인 A이 냉면 그릇 크기의 사발에 밥을 산처럼 쌓고 국을 부은 다음 어른 숟가락으로 두 세 숟가락의 소금을 넣어서 주었으며, 밥을 먹을 때 소금이 씹혔다고 진술하였다), 심야시간에 소금밥을 준 점 등을 종합하여 보면 그와 같은 소금밥을 억지로 먹으면 G이 사망에 이를 수도 있다는 것을 예견할 수 있다고 보인다.

따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다.

나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여

(1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인 B는 피해자 E와 피해자 G의 친부로서, 비록 재혼한 피고인 A과 함께 피해자들을 양육 및 보호를 할지라도, 피해자들이 정상적으로 양육되고 있는지 확인하고 감독할 의무가 있다.

그럼에도 불구하고 피고인 B는 2009년 9월경부터 2012. 8. 15.경까지, 피고인 A이 피해자들에게 피고인 A의 범죄사실 기재와 같이 신체적·정신적으로 학대를 하여 왔음에도, 피해자들과 대화를 나누거나 양육 상황을 전혀 점검하지 않았다. 이로써 피고인 B는 자신의 보호를 받는 아동인 피해자들에 대한 기본적인 보호 · 양육을 소홀히 하여 아동복지법을 위반하였다.

(2) 원심의 판단

원심은 아동복지법이 처벌하는 '방임행위'에 관하여 아동복지법이 방임행위를 아동학대의 하나로서 유기행위와 병렬적으로 놓고 있고 이들을 신체적·성적·정서적 학대행위와 똑같이 처벌하고 있는 점을 근거로 아동의 복지를 저해할 위험이 있는 행위 중 그로 말미암아 아동이 행복한 삶을 누릴 수 있는 의식주와 같은 기본적인 여건이나 지원조차도 조성하지 않고 차단하는 정도에 이르는 학대행위로서 유기 행위나 신체적 · 성적·정서적 학대행위에 준하는 정도의 행위라고 전제하였다. 그리고 ① 피고인 B가 E와 G을 포함한 가족의 의식주 등 생계를 유지하기 위하여 어느 정도 노력을 한 점, ② 사업상 업무로 인하여 E 및 G에 대한 양육을 배우자인 피고인 A으로 하여금 대부분 전담하다시피 하게 하였지만, 가끔식 E와 G에게 학교 생활에 대해 물어보기도 하였고, 학교 성적에 관하여도 알고 있었으며, 따로 용돈을 주기도 하였고, 핸드폰도 사주었으며, G의 친구들이 집에 놀러 왔을 때 이들에게 삼겹살을 구워주거나 라면을 끓여준 적도 있으며, E와 G이 다니는 합기도 도장 행사에 참석하기나 찬조금을 낸 적도 있고, 아이들을 외국으로 유학을 시키는 문제에 관하여도 고민하기도 한 점 등의 사정을 인정한 다음 위와 같은 사정을 고려하면 피고인 B가 E, G을 보호 · 양육함에 있어서 다소 소홀한 면이 있었다고 인정할 수 있을지라도, 나아가 E, G에 대한 기본적인 보호· 양육을 소홀히 하는 방임행위에 이르렀다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다 또한 E와 G이 피고인 B에게 학대사실을 알리지 않은 상황에서 피고인 B가 학대사실을 알지 못한 것을 '방임행위'로 평가할 수도 없다고 판단하였다.

(3) 당심의 판단

아동복지법 제17조는 11개의 금지행위를 규정하고 있는데 그 중 제1호(아동을 매매하는 행위), 제2호(아동에게 음행을 시키거나 음행을 매개하는 행위)에 대하여는 10년. 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌하고(제71조 제1항 제1호), 제3호(아 동의 신체에 손상을 주는 학대행위), 제4호(아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱·성폭력 등의 학대행위), 제5호(아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위), 제6호(자신의 보호·감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호·양 육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위), 제7호(장애를 가진 아동을 공중에 관람시키는 행위), 제8호(아동에게 구걸을 시키거나 아동을 이용하여 구걸하는 행위)에 대하여는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원이하의 벌금으로 처벌하며(제71조 제1항 제2호), 제9호(공중의 오락 또는 흥행을 목적으로 아동의 건강 또는 안전에 유해한 곡예를 시키는 행위)에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금으로 처벌하고(제 71조 제1항 제4호), 제10호(정당한 권한을 가진 알선기관 외의 자가 아동의 양육을 알 선하고 금품을 취득하거나 금품을 요구 또는 약속하는 행위), 제11호(아동을 위하여 증여 또는 급여된 금품을 그 목적 외의 용도로 사용하는 행위)에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 규정하고 있다(제71조 제1항 제3호). 위 규정의 내용 및 처벌의 정도에 비추어 보면 아동복지법이 금지하는 '방임행위'는 아동의 매매나 음행을 시키는 행위에 비하여는 가벼운 정도라도 신체 손상을 주는 행위, 성적 수치심을 주는 행위, 정서적 학대행위, 장애아동을 공중에 관람시키거나 아동에게 구걸을 시키는 행위에 준하는 정도의 학대행위라고 평가할 수 있어야 하며, 적어도 아동에게 곡예를 시키거나 아동의 알선으로 금품을 취득하는 등의 행위 보다는 중

하게 평가할 수 있는 행위만 해당한다고 봄이 상당하다.

따라서 원심이 '방임행위'를 아동의 복지를 저해할 위험이 있는 행위 중 그로 말미암아 아동이 행복한 삶을 누릴 수 있는 의식주와 같은 기본적인 여건이나 지원조차도 조성하지 않고 차단하는 정도에 이르는 학대행위로서 유기 행위나 신체적 · 성적 · 정서적 학대행위에 준하는 정도의 행위라고 판단한 것은 타당하고, 이와 달리 아동의 일상생활의 질적 수준을 떨어뜨려 복지수준이 낮아질 위험이 있는 행위를 모두 방임행위로 보아야 한다는 검사의 주장은 받아들이기 어렵다.

위와 같은 전제하에서 원심이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B가 피고인 A의 학대행위가 있었다는 것을 알았다거나 기타 피고인 B가 '방임행위'를 하였음을 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 증거들에 비추어 보면 이를 수긍할 수 있고, 거기에 어떠한 위법이 있다고 보이지 아니하므로 이를 다투는 검사의 주장은 이유 없다.다. 피고인 A과 검사의 양형부당 주장에 대하여 피고인 A이 주로 술을 마신 후 취한 상태에서 E와 G을 학대한 점, 그 동안 아무런 범죄 전력이 없는 초범인 점, 당심에 이르러 E, E의 조부모, 피고인 B가 피고인 A에 대한 처벌을 원치 않는다는 내용의 탄원서 및 형사합의서를 제출하고 피고인 A에 대한 선처를 구하고 있는 점 등은 피고인 A에게 유리한 양형조건이다. 한편 피고인 A은 시부모와 따로 살게 된 이후부터 E, G 남매를 학대하여 그 기간이 3년 가까운 장기간에 이르는 점, 학대의 내용 또한 나이 어린 E, G이 도저히 먹기 힘들 정도의 많은 양의 밥을 먹도록 강요하고 밥을 남기면 폭행을 하였으며, G이 밥을 몰래 버리는 것을 발견한 이후부터는 밥에 소금을 잔뜩 넣어 먹도록 강요한 점, 뿐만 아니라 밥을 먹다가 토한 토사물, 대변, 변기물까지 강제로 먹게 하였고, 반성문을 쓰게 하였으며 학대가 이루어지는 시간 또한 주로 피고인 B가 출근한 심야시간이어서 E와 G이 느꼈을 정신적, 육체적 고통이 극심하였을 것으로 보이는 점, 피고인 A의 학대행위로 인하여 G이 사망에 이르는 돌이킬 수 없는 결과가 초래된 점, 그럼에도 불구하고 자신의 잘못을 반성하지 않고 있으며, 오히려 G이 학교에서는 활발하고 급식을 잘 먹으며 음식을 남기지 않고 구토를 하지도 않는다는 내용까지 확인되었음에도 G의 식습관이 나쁘다거나 G 스스로 밥에 소금을 넣어서 먹었다거나 E가 G의 밥이나 라면에 소금을 넣어서 먹였다거나 E가 G을 미워하여 때려서 죽게 한 것이라는 등 납득하기 어려운 변명을 계속 하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 양형 조건이다. 여기에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형조건들을 종합적으로 고려하여 보면, 원심의 형은 적정하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 아니한다.

따라서 피고인 A 및 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인 A 및 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.