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판시사항
당선무효사유에 해당하는 선거범과 다른 선거범이 형법 제38조 경합범일 때, 분리하여 형을 선고할 수 있는지 여부(소극)
판결요지
판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 동시에 판결할 때에는 형법 제38조 가 정하는 처벌례에 따라 처벌하여야 하므로, 경합범으로 공소제기된 수개의 죄에 대하여 형법 제38조 의 적용을 배제하고 위 처벌례와 달리 따로 형을 선고하려면 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 한다. 공직선거법 제18조 제3항 은 선거범이 아닌 다른 죄와 선거범 사이에 따로 형을 선고하도록 규정하고 있을 뿐, 당선무효사유에 해당하는 선거범과 그 밖의 선거범을 분리하여 형을 선고하도록 규정하고 있지는 않고 달리 그와 같은 규정을 두고 있지도 아니하므로, 그 제265조 가 정하는 선거범을 그 밖의 선거범과 분리하여 형을 선고할 수는 없고 다른 경합범과 마찬가지로 형법 제38조 가 정하는 처벌례에 따라 형을 선고하여야 한다.
참조조문
참조판례
대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도606 판결 (공2004상, 855)
피 고 인
피고인
상 고 인
검사
주문
원심판결 중 피고인에 대한 제1심 판시 제1, 제2의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
이유
상고이유를 본다.
판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 동시에 판결할 때에는 형법 제38조 가 정하는 처벌례에 따라 처벌하여야 하므로, 경합범으로 공소제기된 수개의 죄에 대하여 형법 제38조 의 적용을 배제하고 위 처벌례와 달리 따로 형을 선고하려면 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 한다 ( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도606 판결 참조).
한편, 공직선거법 제265조 는 선거사무장·선거사무소의 회계책임자 또는 후보자의 직계존·비속 및 배우자가 당해 선거에 있어서 같은 법 제230조 내지 제234조 , 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄 등을 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고받은 때에는 그 후보자의 당선을 무효로 하도록 규정하고 있어, 후보자의 선거사무장 등이 위 법조항에 정하여진 선거범과 아울러 그 밖의 선거범으로 공소제기되는 경우 후보자의 당선이 무효로 되는지 여부를 명확히 하기 위하여 위 법조항에 정하여진 선거범에 대한 선고형을 당선무효 여부와 무관한 그 밖의 선거범에 대한 선고형과 구분할 필요가 있기는 하나, 앞서 본 법리에 따르면, 위 법조항에 정하여진 선거범에 대한 형을 그 밖의 선거범과 분리하여 선고하기 위하여는 형법 제38조 의 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 한다. 그런데 공직선거법 제18조 제3항 은 “선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조 의 규정에 불구하고, 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다”고 하여 선거범이 아닌 다른 죄와 선거범 사이에 따로 형을 선고하도록 규정하고 있을 뿐, 당선무효사유에 해당하는 선거범과 그 밖의 선거범을 분리하여 형을 선고하도록 규정하고 있지는 않고 달리 그와 같은 규정을 두고 있지도 아니하므로, 현행 공직선거법의 규정만으로는 그 제265조 가 정하는 선거범을 그 밖의 선거범과 분리하여 형을 선고할 수는 없고 다른 경합범과 마찬가지로 형법 제38조 가 정하는 처벌례에 따라 형을 선고하여야 한다.
이와 달리 원심은, 당선인의 직계비속인 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 선거운동과 관련된 금품제공으로 인한 공직선거법 위반의 점이 공직선거법 제265조 소정의 당선무효사유에 해당한다고 하여 형사소송법 제300조 에 따라 그 밖의 공직선거법 위반의 점과 변론을 분리하여 심리한 후 각 죄에 대하여 별개의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 형법 제38조 가 정하는 경합범의 처벌례에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 제1심 판시 제1, 제2의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.