‘선거범’과 ‘선거범이 아닌 다른 죄’의 경합범에 대하여 이를 분리하여 형을 따로 선고하도록 규정한 공직선거법 제18조 제3항의 취지 / 이때 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 하는지 여부(적극)

공직선거법 제18조 제1항 제3호 , 제3항 , 형법 제38조 , 제40조

대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 (공1999상, 1100) 대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결 (공2004상, 941)

피고인

피고인 및 검사

법무법인(유한) 동인 외 1인

서울고법 2018. 10. 10. 선고 2018노604 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 ① 2016. 12. 8.「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 위반(명예훼손), ② 2016. 12. 21. 및 2017. 2. 11. 각 공직선거법 위반 및 정보통신망법 위반(명예훼손), ③ 2016. 12. 22. 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반 및 정보통신망법 위반(명예훼손), ④ 2017. 1. 29. 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반 및 정보통신망법 위반(명예훼손), ⑤ 2017. 2. 1. 및 2017. 2. 18. 각 공직선거법 위반 및 정보통신망법 위반(명예훼손), ⑥ 2017. 3. 7. 부정선거운동으로 인한 공직선거법 위반, ⑦ 2017. 3. 13. 부정선거운동으로 인한 공직선거법 위반, ⑧ 2017. 2. 10. 및 2017. 3. 5. 공직선거법 위반 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법 제250조 제2항 의 ‘당선되지 못하게 할 목적’ 및 같은 법 제60조 제1항 의 ‘선거운동’의 판단 기준, 허위성의 인식, 공연성, 선거범과 상상적 경합관계에 있는 범죄를 선거범으로 취급하여야 하는지 여부 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 검사의 상고이유에 관한 판단

원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 앞서 본 유죄 부분을 제외한 나머지 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법 제250조 제2항 의 ‘당선되지 못하게 할 목적’ 및 같은 법 제60조 제1항 의 ‘선거운동’의 의미, 정보통신망법의 ‘사실의 적시’ 및 공직선거법의 ‘사실의 공표’, 허위성의 인식 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다.

3. 직권 판단

공직선거법 제18조 제3항 은 “ 형법 제38조 에도 불구하고 제1항 제3호 에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이다 ( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결 참조). 그리고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조 에 의하여 그중 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌해야 하고, 그 처벌받는 가장 중한 죄가 선거범인지 여부를 묻지 않고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 한다 ( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조).

기록과 원심판결에 따르면, 원심이 유죄로 판단한 공소사실 중 2016. 12. 8. 정보통신망법 위반(명예훼손) 부분은 선거범 내지 선거범과 상상적 경합관계에 있는 죄가 아니므로, 나머지 선거범 및 선거범과 상상적 경합관계에 있어 선거범으로 취급되는 부분과 분리하여 형을 따로 선고하였어야 한다. 그럼에도 원심은 위 각 죄에 대하여 형법 제38조 를 적용하여 하나의 형을 정하여 선고하였는바, 원심의 위와 같은 조치에는 공직선거법 제18조 제3항 의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 파기의 범위

원심판결의 유죄 부분에 위와 같은 직권파기사유가 있고, 이러한 파기 부분과 상상적 경합관계에 있는 이유무죄 부분도 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

5. 결론

원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.