피고인 1외 2인

피고인들 및 검사

홍종호

법무법인 청률 담당변호사 김태창외 2인

울산지방법원 2008. 4. 1. 선고 2008고합71 판결

원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기한다.

위 피고인을 판시 제1, 2죄에 대하여 벌금 4,000,000원에, 판시 제3죄에 대하여 벌금 5,000,000원에 각 처한다.

위 피고인이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

위 피고인으로부터 150,000원을 추징한다.

위 피고인에 대하여 위 각 벌금 및 추징 상당액의 가납을 명한다.

피고인 1, 2 및 검사의 각 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1

(1) 사실오인 내지 법리오해

① 선거운동 관련 금품제공으로 인한 공직선거법위반의 점: 위 피고인은 문자메시지를 발송하기 위하여 ○○○에서 판매하는 발송구매권을 외상으로 구입한 후 피고인 3을 통하여 그 대금을 갚았는바, 이것이 공직선거법상 금지되는 금품제공행위에 해당하는지 의문일 뿐만 아니라 피고인 1은 위 법상 금지되는 점을 인식하지 못하였고, 가사 금지되는 금품제공행위에 해당하더라도 위 피고인에게는 위법성의 인식이 없었다. 그런데도 원심이 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

② 범인도피의 점: 피고인 1이 피고인 2에게 선거가 끝날 때까지 잠시 울산을 떠나 있으라고 권유하였고, 그 동안 3-4차례 통화하여 안부와 함께 자신이 알고 있는 수사의 분위기를 전한 것은 맞으나, 이는 범인은닉행위에 비견할 만한 범인도피행위에 해당하지 않음에도 원심이 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 양형부당: 원심이 위 피고인에게 선고한 형(판시 제1죄에 대하여 징역 4월, 집행유예 2년, 판시 제2죄에 대하여 벌금 150만 원, 판시 제3죄에 대하여 징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 2(양형부당)

원심이 위 피고인에게 선고한 형(판시 제1죄에 대하여 징역 3월, 집행유예 2년, 판시 제3죄에 대하여 징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 피고인 3

(1) 사실오인: 위 피고인은 피고인 1이 공소외 1, 2로부터 문자메시지를 발송함에 있어서 성명표시에 관한 동의를 받았다고 하여 이를 믿었으므로 허위성명표시에 대한 고의가 없었고, 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공받은 것이 아니라 자신이 운영하는 회사인 ○○○의 본래의 업무 중 하나로서 처리하고 비용을 받은 것뿐이며, 피고인 1, 2와 범인도피교사 범행을 적극적으로 모의하거나 가담한 바가 없다. 따라서 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 양형부당: 원심이 위 피고인에게 선고한 형(판시 제1, 2죄에 대하여 징역 3월, 집행유예 2년 및 벌금 100만 원, 판시 제3죄에 대하여 징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

라. 검사( 피고인 1에 대하여)

(1) 법령위반: 공직선거법 제265조 소정의 특수 신분자(선거사무장, 배우자, 직계존·비속 등)가 제230조 내지 제234조 등에 규정된 죄를 범하여 일정한 형벌 이상을 선고받는 경우(이하 편의상 ‘특수 선거범죄’라 한다), 후보자의 당선무효 여부와 위 특수 신분자(피고인)의 선거권 및 피선거권의 제한 여부를 결정해야 하는 문제가 있으나, 공직선거법 제18조 제3항 은 제1항 제3호 에 규정된 죄(선거범 등)와 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조 (경합범과 처벌례)의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 특수 선거범죄와 기타의 선거범죄를 분리 심리하여 따로 선고하도록 규정하고 있지 않음에도 원심이 피고인 1에 대하여 형법 제38조 의 규정을 배제하고 특수 선거범죄와 기타의 선거범죄를 분리 심리하여 2개의 형을 선고하였는바, 이는 법률의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 때에 해당한다.

(2) 양형부당: 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여

(1) 선거운동 관련 금품제공으로 인한 공직선거법위반의 점

살피건대, 공직선거법 제135조 제3항 의 '선거운동과 관련하여'는, '선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여'라는 의미로서, '선거운동을 위하여'보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없고, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다( 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6795 판결 참조)고 할 것인바, 위 피고인이 자신의 아버지( 공소외 3)가 후보자로 출마한 2007. 12. 19. 울산광역시 교육감 재선거와 관련하여 피고인 3에게 “ 공소외 3 동문이 울산교육감에 출마하였으니 많은 지지를 바란다.”는 취지의 문자메시지를 학교 동문들에게 발송하게 한 행위는 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위에 해당한다고 할 것이고, 따라서 피고인 3에게 위 문자메시지 발송 비용 보전 명목으로 15만 원을 제공한 행위는 선거운동과 관련된 것이라고 봄이 상당하다.

그리고 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인 1이 위와 같은 금품제공이 공직선거법상 허용되지 않는다는 점을 인식하고 있었다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 위 피고인의 이 부분 주장은 각 이유 없다.

(2) 범인도피의 점

살피건대, 범인을 ‘도피하게 한다’ 함은 장소를 제공하여 범인을 감추어 주는 행위(은닉) 이외의 방법으로 관헌의 발견, 체포를 곤란 내지 불가능하게 일체의 행위를 의미하는바, 범인에게 도피할 것을 권고하여 도주하게 하는 행위도 도피행위에 해당한다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 위 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 피고인 3의 사실오인 주장에 대하여

살피건대, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하여 보면, 위 피고인이 원심 판시 각 공직선거법위반죄, 범인도피교사죄를 범한 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에 선 위 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 검사의 법령위반 주장에 대하여

형사소송법 제300조 는, “법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 변론을 분리하거나 병합할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 변론을 분리 또는 병합할 것인가는 법원의 재량에 속한다고 할 것이다( 대법원 1987. 6. 23. 선고 87도706 판결 참조).

살피건대, 원심이 피고인 1에 대한 판시 제1항의 공직선거법위반죄와 판시 제2항의 공직선거법위반죄의 변론을 분리하여 심리한 다음 병합하지 아니한 채 2개의 형을 선고한 조치는 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 보기 어려울 뿐만 아니라 법률관계를 명확하게 함으로써 공직선거법 제18조 제3항 의 입법취지에도 부합하는 적절한 조치라고 할 것이므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장에 대하여

(1) 피고인 1, 2에 대한 부분

살피건대, 원심은 판결문에 ‘양형이유’라는 제목 아래 위 피고인들에 대한 양형의 조건과 이유를 상세하게 설시하여 피고인 1을 판시 제1죄에 대하여 징역 4월, 집행유예 2년, 판시 제2죄에 대하여 벌금 150만 원, 판시 제3죄에 대하여 징역 1년, 집행유예 2년에, 피고인 2를 판시 제1죄에 대하여 징역 3월, 집행유예 2년, 판시 제3죄에 대하여 징역 10월, 집행유예 2년에 각 처하였는바, 원심이 위 피고인들에게 선고한 각 형은 적정하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 위 피고인들 및 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 피고인 3에 대한 부분

살피건대, 위 피고인은 피고인 1을 도와주다가 이 사건 범행에 이르게 된 점, 위 피고인이 수수한 금품은 비록 공직선거법에 위반되기는 하나 회사의 본래 업무에 속하는 문자메시지를 발송한 대가로 받은 것으로서 실비 변상 차원인 점, 벌금형을 1회 받은 외에는 전과가 없는 점, 잘못을 뉘우치고 있는 점, 기타 위 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합·검토하여 보면, 원심이 위 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 위 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면, 피고인 3의 항소는 이유 있으므로 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 1, 2 및 검사의 각 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각한다.

이 법원이 인정하는 피고인 3에 대한 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 각 해당란의 각 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

ㆍ 성명허위표시 통신의 점 : 공직선거법 제253조 , 형법 제30조 , 포괄하여

ㆍ 탈법방법에 의한 문서 등 배부의 점 : 공직선거법 제255조 제2항 제5호 , 제93조 제1항 , 형법 제30조 , 포괄하여

ㆍ 선거운동관련 금품 수수의 점 : 공직선거법 제230조 제1항 제5호 , 제4호 , 제135조 제3항

ㆍ 범인도피교사의 점 : 형법 제151조 제1항 , 제31조 제1항

1. 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조 (‘성명허위표시 통신’으로 인한 공직선거법위반죄와 ‘탈법방법에 의한 문서 등 배부’로 인한 공직선거법위반죄 상호간 : 형이 더 무거운 ‘성명허위표시 통신’으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌)

1. 경합범의 분리

각 공직선거법위반죄와 범인도피교사죄 : 공직선거법 제18조 제3항 , 제1항 제3호 (각 공직선거법위반죄는 범인도피교사죄와 분리 심리하여 따로 형을 선고함)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 (판시 제1, 2항의 각 공직선거법위반죄에 대하여 형이 더 무거운 판시 제2항의 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 추징

공직선거법 제236조 단서

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.