부산고등법원 2009.4.28.선고 2009노110 판결

원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 판단하였으며, 이러한 원심판결에 대하여 피고인은 사실오인, 법리오해 및 양형부당으로, 검사는 법령위반 및 양형부당으로 각 항소하였다. 환송 전 당심은 쌍방의 항소가 모두 이유 없다고 이를 기각하였고, 이러한 환송 전 당심판결에 대하여 검사만이 상고하였다. 환송판결은 환송 전 당심판결 중 원심 판시 제1항의 성명허위표시 통신 및 탈법방법에 의한 문서 등 배부로 인한 공직선거법 위반의 점과 원심 판시 제2항의 선거운동관련 금품 제공으로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 형법 제38조가 정하는 경합범의 처벌례에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 이유로 원심 판시 제1, 2항의 각 죄에 대한 부분을 파기하였다 .

그렇다면, 원심 판시 제3항의 범인도피 및 범인도피 교사의 점은 이미 확정되었으므로 환송을 받은 당심의 심판범위는 위 파기된 원심 판시 제1, 2항의 범죄사실에 한정된다 .

2. 항소이유의 요지

가. 피고인( 1 ) 사실오인 내지 법리오해 ( 원심 판시 제2항의 죄에 대하여 )

피고인은 웹사이트를 이용하여 문자메시지를 발송하기 위하여 웹서비스업체인 배리콘에서 판매하는 발송구매권을 외상으로 구입한 후 김△△을 통하여 그 외상대금을 갚았는바, 웹사이트를 이용하여 문자메세지를 발송하기 위하여는 웹서비스업체로부터 발송구매권을 구입하여야 하는 것이 당연하므로 피고인의 대금지급을 공직선거법상 금지되는 금품제공행위에 해당한다고 볼 수 없고, 가사 공직선거법상 금지되는 금품제 공행위에 해당한다고 하더라도 피고인에게는 위법성의 인식이 없었다 .

그런데도 원심이 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 . ( 2 ) 양형부당 : 원심이 피고인에게 선고한 형 ( 판시 제1항의 죄에 대하여 징역 4월 , 집행유예 2년, 판시 제2항의 죄에 대하여 벌금 150만 원 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

나. 검사 ( 1 ) 법령위반 : 공직선거법 제265조 소정의 특수 신분자 ( 선거사무장, 배우자, 직계존 · 비속 등 ) 가 제230조 내지 제234조 등에 규정된 죄를 범하여 일정한 형벌 이상을 선고받는 경우, 후보자의 당선무효 여부와 위 특수 신분자 ( 피고인 ) 의 선거권 및 피선거권의 제한 여부를 결정해야 하는 문제가 있으나, 공직선거법 제18조 제3항은 제1항 제3호에 규정된 죄 ( 선거범 등 ) 와 다른 죄의 벌레 ) 의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 당선무효사유에 해당하는 선거범죄와 기타의 선거범죄를 분리 심리하여 따로 선고 하도록 규정하고 있지 않음에도 원심이 피고인에 대하여 형법 제38조의 규정을 배제하고 당선무효사유에 해당하는 선거범죄와 기타의 선거범죄를 분리 심리하여 2개의 형을 선고하였는바, 이는 법률의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 때에 해당한다 . ( 2 ) 양형부당 : 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다 .

3. 판단

가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여

살피건대, 공직선거법 제135조 제3항의 ' 선거운동과 관련하여 ' 는, ' 선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여 ' 라는 의미로서, ' 선거운동을 위하여 ' 보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유 · 공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없고, 선거운동 관련 정보 제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다 ( 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6795 판결 참조 ) . 피고인이 자신의 아버지 ( 김□□ ) 가 후보자로 출마한 2007. 12. 19. ■■광역시 교육감 재선거와 관련하여 김△△에게 " 김□□ 동문이 ■■교육감에 출마하였으니 많은 지지를 바란다. " 는 취지의 문자메시지를 학교 동문들에게 발송하게 한 행위는 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유 · 공정을 침해할 우려가 높은 행위에 해당한다고 할 것이고, 따라서 김△△에게 위 문자메시지 발송 비용 보전 명목으로 15만 원을 제공한 행위는 선거운동과 관련한 금품제공행위라고 봄이 상당하다 .

그리고 원심이 적법하게 조사 · 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 위와 같은 금품제공이 공직선거법상 허용되지 않는다는 점을 인식하고 있었다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장은 각 이유 없다 .

나. 검사의 법령위반 주장에 대하여 판결이 확정되지 아니한 수 개의 죄를 동시에 판결할 때에는 형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 처벌하여야 하므로, 경합범으로 공소제기된 수 개의 죄에 대하여 형법 제38조의 적용을 배제하고 위 처벌례와 달리 따로 형을 선고하려면 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 한다 ( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도606 판결 참조 ) .

한편, 공직선거법 제265조는 선거사무장 · 선거사무소의 회계책임자 또는 후보자의 직계존비속 및 배우자가 당해 선거에 있어서 같은 법 제230조 내지 제234조, 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄 등을 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고받은 때에는 그 후보자의 당선을 무효로 하도록 규정하고 있어, 후보자의 선거사무장 등이 위 법조항에 정하여진 선거범과 아울러 그 밖의 선거범으로 공소제기되는 경우 후보자의 당선이 무효로 되는지 여부를 명확히 하기 위하여 위 법조항에 정하여진 선거범에 대한 선고형을 당선무효 여부와 무관한 그 밖의 선거범에 대한 선고형과 구분할 필요가 있기는 하나, 앞서 본 법리에 따르면, 위 법조항에 정하여진 선거범에 대한 형을 그 밖의 선거범과 분리하여 선고하기 위하여는 형법 제38조의 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 한다. 그런데 공직선거법 제18조 제3항은 ' 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다 ' 고 하여 선거범이 아닌 다른 죄와 선거범 사이에 따로 형을 선고 하도록 규정하고 있을 뿐, 당선무효사유에 해당하는 선거범과 그 밖의 선거범을 분리하여 형을 선고하도록 규정하고 있지는 않고 달리 그와 같은 규정을 두고 있지도 아니하므로, 현행 공직선거법의 규정만으로는 그 제265조가 정하는 선거범을 그 밖의 선거범과 분리하여 형을 선고할 수는 없고 다른 경합범과 마찬가지로 형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 형을 선고하여야 한다 .

이와 달리 원심은, 당선인의 직계비속인 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 선거운동과 관련된 금품제공으로 인한 공직선거법 위반의 점이 공직선거법 제265조 소정의 당선무효사유에 해당한다고 하여 형사소송법 제300조에 따라 그 밖의 공직선거법 위반의 점과 변론을 분리하여 심리한 후 각 죄에 대하여 별개의 형을 선고하였는바, 이러한 원심판결에는 형법 제38조가 정하는 경합범의 처벌례에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 이 부분 주장은 이유 있다 .

4. 결론

그렇다면, 원심판결 중 판시 제1, 2항의 각 죄에 대하여는 위와 같은 파기사유가 있으므로 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인에 대한 원심 판시 제1, 2항의 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 각 해당란의 각 해당부분 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

· 원심 판시 제1항의 성명허위표시 통신의 점 : 포괄하여 공직선거법 제253조, 형법 제30조 .

· 원심 판시 제1항의 탈법방법에 의한 문서 등 배부의 점 : 포괄하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항, 형법 제30조

· 원심 판시 제2항의 선거운동관련 금품 제공의 점 : 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조 ( 원심 판시 제1항의 ' 성명허위표시 통신 ' 으로 인한 공직선거법위 반죄와 ' 탈법방법에 의한 문서 등 배부 ' 로 인한 공직선거법위반죄 상호간 : 형이 더 무거운 ' 성명허위표시 통신 ' 으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌 )

1. 형의 선택