[1] 경합범으로 기소된 수개의 죄에 대하여 형법 제38조 의 적용을 배제하고 따로 형을 선고하기 위한 요건

[2] 선거사무소의 회계책임자 등에게 공직선거법 제263조 에 규정된 죄와 공직선거법 제265조 에 규정된 죄의 경합범으로 당선무효형을 선고하는 경우, 분리하여 형을 선고할 수 있는지 여부(소극)

[3] ‘병원 안의 입원실’이 공직선거법상 예비후보자가 명함을 주거나 지지를 호소하는 행위가 금지되는 ‘다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소’라고 할 수 있는지 여부(소극)

[4] 피고인이 제5회 전국동시지방선거 군수 선거 예비후보자로서 병원 내 입원실에 들어가 환자 등에게 명함을 주고 지지를 호소함으로써 공직선거법을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 병원 입원실이 예비후보자의 사전선거운동이 금지되는 ‘다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소’라고 할 수 없다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제38조 [2] 형법 제38조 , 공직선거법 제18조 제1항 제3호 , 제3항 , 제263조 , 제265조 [3] 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 , 공직선거관리규칙 제26조의2 제1항 제2호 [4] 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 , 제254조 제2항 , 공직선거관리규칙 제26조의2 제1항 제2호 , 형사소송법 제325조

[1][2] 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도606 판결 (공2004상, 855) 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도4986 판결 (공2009상, 276)

피고인 1 외 4인

피고인 1외 1인 및 검사( 피고인 1, 3, 4, 5에 대하여)

변호사 신태길 외 2인

서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2011노29 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 2의 상고이유에 대하여

가. 공직선거법 제263조 및 제265조 에 규정된 죄의 경합범 처리에 관한 법리 오해의 점에 관하여

판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 동시에 판결할 때에는 형법 제38조 가 정하는 처벌례에 따라 처벌하여야 하므로, 경합범으로 공소제기된 수개의 죄에 대하여 형법 제38조 의 적용을 배제하고 위 처벌례와 달리 따로 형을 선고하려면 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 한다 ( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도4986 판결 등 참조).

그런데 공직선거법 제18조 제3항 은 선거사무소의 회계책임자 등에게 “ 공직선거법 제263조 및 제265조 에 규정된 죄와 공직선거법 제18조 제1항 제3호 에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고하는 때”에는 이를 분리 선고하여야 한다고 정하고 있을 뿐, 그 회계책임자 등에게 공직선거법 제263조 에 규정된 죄와 공직선거법 제265조 에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고하는 때에도 이를 분리하여 형을 선고하도록 정하고 있지 아니하고, 달리 그와 같은 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 선거사무소의 회계책임자 등에게 공직선거법 제263조 에 규정된 죄와 공직선거법 제265조 에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우에 이를 분리하여 형을 선고할 수는 없고, 다른 경합범과 마찬가지로 형법 제38조 가 정하는 처벌례에 따라 형을 선고하여야 한다.

그러므로 원심이 피고인 2에 대하여 공직선거법 제263조 및 제265조 에 규정된 죄의 경합범으로 단일한 징역형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공직선거법 제263조 및 제265조 에 규정된 죄의 경합범 처리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 선거운동과 관련한 금품 등 제공의 점에 관하여

원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들 및 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 정당의 유급사무직원의 급여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

다. 양형부당의 점에 관하여

형사소송법 제383조 제4호 에 의하면, 양형부당을 이유로 하는 상고는 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형이 선고된 경우에만 할 수 있다. 따라서 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 사전선거운동이 금지되는 공개된 장소에 관한 법리 오해의 점에 관하여

공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 본문은 예비후보자가 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위를 허용하면서, 그 단서에서는 지하철역구내 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 명함을 주거나 지지를 호소하는 행위는 허용하지 아니하고 있고, 중앙선거관리위원회규칙인 공직선거관리규칙 제26조의2 제1항 제2호 는 ‘병원·종교시설·극장의 안’을 다수인이 왕래하거나 집합하는 장소의 하나로 규정하고 있다.

그런데 입원실이 비록 병원 안에 설치되어 있다고 하더라도 소수의 환자들이 입원할 수 있도록 구분된 입원실은 그 입원환자와 보호자 또는 환자를 치료·간호하는 의사와 간호사 등만 출입하거나 일시 거주하는 곳이므로, 그러한 입원실을 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소라고 할 수 없다.

원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 이 사건 ○○병원 203호 및 202호 입원실에 들어가 환자 등에게 명함을 주고 지지를 호소하였다는 사전선거운동의 점에 대하여 그 입원실이 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소라고 할 수 없다는 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 사전선거운동이 금지되는 공개된 장소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 피고인 3, 4, 5의 금품 등 수령의 점에 관하여

원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 피고인 3, 4, 5에 대한 공소사실 중 피고인 3, 4에 대한 실비한도 초과분 26,666원을 제외한 나머지 부분 및 피고인 5에 대한 부분은 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 피고인 1의 상고에 대하여

피고인 1은 법정 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 그 이유의 기재가 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.