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대법원 2008. 5. 29. 선고 2007두18321 판결
[합격결정취소및응시자격제한처분][미간행]
판시사항

[1] 경찰공무원임용령 제46조 제1항 에 따른 부정행위자에 대한 5년간의 응시자격제한기간의 기산일

[2] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위인 경우 기속재량행위인지 또는 자유재량행위인지 여부의 판단 기준

[3] 경찰공무원임용령 제46조 제1항 은 행정청 내부의 사무처리기준을 규정한 재량준칙이 아니라 일반 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하므로, 그에 의한 처분은 재량행위가 아니라 기속행위라고 한 사례

원고, 상고인

원고 (소송대리인 변호사 김종환)

피고, 피상고인

해양경찰청장외 1인

주문

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1, 2, 4점에 대하여

경찰공무원임용령 제46조 제1항 은 경찰공무원의 채용시험 또는 경찰간부후보생공개경쟁선발시험에서 부정행위를 한 응시자에 대하여는 당해 시험을 정지 또는 무효로 하고, 그로부터 5년간 이 영에 의한 시험에 응시할 수 없도록 규정하고 있는바, 여기에서 부정행위를 한 당해 시험 이후의 시험에 대한 응시자격제한기간은 당해 시험을 정지 또는 무효로 한 행정청의 처분이 있은 때로부터 진행된다고 보아야 할 것이다.

원심이 채택한 증거에 의하면, 원고가 피고 울산지방경찰청장이 시행한 ‘2004 경찰공무원 순경 공개채용시험(이하 ‘이 사건 전 시험’이라 한다)’에 응시하여 필기시험에 합격한 후 면접시험시 가산점을 부여받기 위하여 실제 합기도 공인단증을 취득하지 않았음에도 사단법인 한국합기도연맹 명의의 ‘합기도 2단 공인단증’을 35만 원에 구입하여 제출하였고, 2004. 8. 24. 최종 합격한 사실, 이후 부산지방검찰청이 경찰공무원 공채시험에서 무도 유단증을 돈을 주고 구입하여 가산점을 부여받은 행위에 대한 수사를 개시하였다는 언론 보도가 있자 피고 울산지방경찰청장의 자체감사결과 원고가 ‘합기도 2단 공인단증’을 구입하여 제출한 사실을 밝혀냈고, 당시 피고 울산지방경찰청 산하 울산남부경찰서 온양지구대 소속 순경으로 근무하고 있던 원고는 위 부정행위로 인하여 사직을 권고받아 징계 등 불이익을 받을 것을 우려하여 2005. 5. 4.자로 피고 울산지방경찰청장에게 사직서를 제출하였고 피고 울산지방경찰청장이 이를 수리함으로써 의원면직된 사실, 이후 원고는 경찰공무원 채용시험에 응시하다가 피고 해양경찰청장이 시행한 해양경찰공무원 채용시험(2005. 12. 27. 공고, 이하 ‘이 사건 시험’이라 한다)에 응시하여 2006. 3. 3. 최종 합격하였으나 피고 울산지방경찰청장이 2006. 4. 4. 울산광역시지방경찰청공고 제2006-2호로 원고가 이 사건 전 시험 부정행위자로서 경찰공무원임용령 제46조 에 따라 5년간(2004. 7. 20.부터 2009. 7. 19.까지) 시험에 응시할 수 없다는 내용을 관보에 게재하자(이하 ‘이 사건 관보 게재’라 한다), 피고 해양경찰청장은 2006. 4. 7. 원고가 경찰공무원 채용시험 부정행위자로서 응시 결격사유가 있다는 이유로 원고에 대한 합격결정을 취소한 사실(이하 ‘이 사건 합격취소처분’이라 한다)을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 전 시험의 부정행위가 원인이 되어 피고 울산지방경찰청장이 원고의 사직서를 수리하는 면직처분을 하고 원고가 이를 수용함으로써 이 사건 전 시험을 무효 또는 정지로 하는 처분 및 원고에 대한 통지절차가 이루어졌다고 할 것이므로, 경찰공무원임용령 제46조 제1항 에 의한 원고에 대한 응시자격제한기간은 위 면직처분이 수리된 때인 2005. 5. 4.경부터 5년간 진행된다고 할 것이어서 피고 해양경찰청장이 원고가 응시자격제한기간 내 치러진 이 사건 시험에 응시하여 얻은 합격결정을 취소한 이 사건 합격취소처분은 적법하다고 할 것이다.

따라서 원심이, 원고의 위 부정행위가 부정행위를 한 날로부터 향후 5년간 경찰공무원임용령에 의한 시험에 응시할 수 없게 하는 응시자격제한사유가 된다는 전제에서 피고 해양경찰청장이 이 사건 관보 게재에 의하여 피고 울산지방경찰청장이 시행한 순경 채용시험에서 원고가 2004. 7. 20.경 부정행위를 한 자임을 알게 되어 그 부정행위일로부터 5년간 경찰공무원 채용시험에 응시할 수 없음에도 이 사건 시험에 응시하였다는 이유로 한 이 사건 합격취소처분이 적법하다고 한 판단은 위 법령조항의 응시자격제한의 기산점에 관한 법리를 오해한 면이 있기는 하지만 결론에 있어서는 옳은 것으로 수긍할 수 있으므로, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 응시자격제한처분의 기산일, 구성요건적 효력 및 절차에 관한 주장은 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 참조).

위 법리와 기록에 비추어 보면, 경찰공무원임용령 제46조 제1항 의 수권형식과 내용에 비추어 이는 행정청 내부의 사무처리기준을 규정한 재량준칙이 아니라 일반 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하고 따라서 위 규정에 의한 처분은 재량행위가 아닌 기속행위라 할 것이므로, 위 규정이 재량준칙임을 전제로 한 원고의 이 사건 응시자격제한처분의 재량권 일탈·남용 주장을 배척한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 재량권 일탈·남용에 대한 법리오해의 위법이 없다.

또한, 이 사건 합격취소처분의 재량권 일탈·남용에 대한 원고의 주장은 상고심에서 새롭게 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

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심급 사건
- 서울고등법원 2007.8.22.선고 2007누4416

따름판례

- 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 [공2014상,181]

평석

- 경찰공무원임용령상 응시제한 울산 해양경찰공무원 합격결정 취소사건 홍정선 박영사

- 경찰공무원의 채용시험 등의 부정행위응시자에 대한 응시자격제한기간의 기산점 조재건 법원도서관

관련문헌

- 박균성 행정법이론에 비추어 본 행정판례의 발전과제 특별법연구 11권 / 사법발전재단 2014

- 김원중 경찰공무원 시보임용 예정자인 교육생에 관한 법적 지위 검토 법학연구 47집 / 한국법학회 2012

- 한견우 자치단체장이 행한 위법한 승진임용에 대한 감독기관의 시정ㆍ취소 특별법연구 9권 / 사법발전재단 2011

- 조재건 경찰공무원의 채용시험 등의 부정행위응시자에 대한 응시자격제한기간의 기산점 대법원판례해설 75호 (2008.12) / 법원도서관 2008

- 박균성 최근 대법원 행정판례의 분석 정의로운 사법 : 이용훈대법원장재임기념 / 사법발전재단 2011

- 이영창 환경소송에서 행정청의 재량에 대한 사법심사의 방법과 한계 사법논집 . 제49집 / 법원도서관 2009

- 이완희 본 시설물이 소멸될 때가지 부설주차장의 용도변경을 제한한 주차장 조례의 효력 양승태 대법원장 재임 3년 주요 판례 평석 / 사법발전재단 2015

- 이완희 본 시설물이 소멸될 때까지 부설주차장의 용도변경을 제한한 주차장 조례의 효력 대법원판례해설 제93호 / 법원도서관 2013

- 홍정선 재량행위 : 사육곰 용도변경신청사건 (최신) 행정법판례특강 제2판 / 박영사 2012

- 홍정선 경찰공무원임용령상 응시제한 : 울산 해양경찰공무원 합격결정 취소사건 (최신) 행정법판례특강 제2판 / 박영사 2012

- 김동국 구 여객자동차운수사업법(2009. 5. 27. 법률 제9733호로 개정되기 전의 것) 제51조 제3항에 규정된 유가보조금 환수처분이 재량행위에 해당하는지 여부 대법원판례해설 제97호 / 법원도서관 2014

- 박균성 (특집) 행정판례연구회 30주년 특별기념논문 : 행정판례 30년의 회고와 전망 : 행정법총론 Ⅰ 행정판례연구 19-2집 / 박영사 2015

참조판례

- [1] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결

- 대법원 1998. 4. 28. 선고 97누21086 판결

- 대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결

참조조문

- [1] 경찰공무원임용령 제46조 제1항

- [2] 행정소송법 제2조 (위헌조문)

- 행정소송법 제27조

- [3] 경찰공무원임용령 제46조 제1항

본문참조판례

대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결

본문참조조문

- 경찰공무원임용령 제46조 제1항

- 경찰공무원임용령 제46조

원심판결

- 서울고법 2007. 8. 22. 선고 2007누4416 판결