[1] 주식회사의 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 이를 방치한 경우, 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 지는지 여부(적극)

[2] 상법 제450조 에 따른 이사와 감사의 책임 해제의 요건

[3] 비상임 감사라는 이유로 선관주의의무 위반에 따른 책임을 면하는지 여부(소극)

[4] 감사가 회사 또는 자회사의 이사, 지배인 기타의 사용인에 선임되거나 그 반대의 경우, 피선임자가 현직을 사임하는 것을 조건으로 효력을 가지는지 여부(적극)

[1] 주식회사의 이사는 이사회의 일원으로서 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데 그치지 않고, 담당업무는 물론 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있으므로, 주식회사의 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방치한 때에는 그로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다.

[2] 상법 제450조 에 따른 이사, 감사의 책임 해제는 재무제표 등에 그 책임사유가 기재되어 정기총회에서 승인을 얻은 경우에 한정된다.

[3] 상법이 감사를 상임 감사와 비상임 감사로 구별하여 비상임 감사는 상임 감사에 비해 그 직무와 책임이 감경되는 것으로 규정하고 있지도 않을 뿐 아니라, 우리나라의 회사들이 비상임 감사를 두어 비상임 감사는 상임 감사의 유고시에만 감사의 직무를 수행하도록 하고 있다는 상관습의 존재도 인정할 수 없으므로, 비상임 감사는 감사로서의 선관주의의무 위반에 따른 책임을 지지 않는다는 주장은 허용될 수 없다.

[4] 감사가 회사 또는 자회사의 이사 또는 지배인 기타의 사용인에 선임되거나 반대로 회사 또는 자회사의 이사 또는 지배인 기타의 사용인이 회사의 감사에 선임된 경우에는 그 선임행위는 각각의 선임 당시에 있어 현직을 사임하는 것을 조건으로 하여 효력을 가지고, 피선임자가 새로이 선임된 지위에 취임할 것을 승낙한 때에는 종전의 직을 사임하는 의사를 표시한 것으로 해석하여야 한다.

[1] 상법 제399조 [2] 상법 제450조 [3] 상법 제1조 , 제382조 제2항 , 제414조 , 민법 제681조 [4] 상법 제411조

[1] 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결 (공2005상, 87) 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다25865 판결 (공2007하, 1632) [2] 대법원 1969. 1. 28. 선고 68다305 판결 (집17-1, 민86) 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다76854 판결 (공2002상, 810)

파산자 동아건설산업 주식회사의 파산관재인 안문태의 소송수계인 파산관재인 정용인의 소송수계인 회생회사 동아건설산업 주식회사의 관리인 정용인

피고 1외 4인 (소송대리인 변호사 이임수외 4인)

서울고법 2007. 7. 19. 선고 2005나103343 판결

원심판결 중 피고 4 패소 부분과 피고 5에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1, 2, 3의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 1, 2, 3 사이의 상고비용은 같은 피고들이 부담한다.

1. 피고 1의 상고에 대하여

가. 피고 1의 이사 임무해태 여부

주식회사의 이사는 이사회의 일원으로서 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데에 그치지 않고, 담당업무는 물론 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있으므로, 주식회사의 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다 ( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결 등 참조).

원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1이 동아건설산업 주식회사(이하 ‘동아건설’이라 한다)의 이사로서 1996 회계연도 재무제표에 대한 결재를 하는 과정에서 재무담당자 소외 1로부터 “적자가 발생하였으나 김포매립지에 대한 장부가액과 기준시가의 차이를 감안하여 다른 계정에서 자산 등을 계상하여 이익이 난 것으로 결산하였다”는 취지의 보고를 듣고도 위 재무제표를 그대로 결재하고 이것이 주주총회의 승인을 거쳐 공시되도록 방치한 것은, 분식결산이라는 위법행위를 알고도 방치하였거나 또는 적어도 분식결산을 의심할 만한 사유를 발견하고도 이에 대한 아무런 조사나 조치를 취하지 아니한 임무해태행위라 할 것이고, 이로 인하여 동아건설은 부당하게 납부한 법인세 상당액과 부당하게 배당한 이익 상당액의 손해를 입었으므로, 위 피고는 상법 제399조 에 따라 1996 회계연도 분식결산으로 말미암아 동아건설이 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배, 이사의 감시의무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 동아건설의 손해 발생 여부

원심은, “분식결산으로 동아건설이 공사수주, 차입금 조달, 금리 저하 등의 경제적 이익을 얻었고 그 이익 규모가 이익배당액이나 법인세 납부액을 초과하므로 동아건설에 손해가 있다고 할 수 없다”는 위 피고의 주장에 대하여, 동아건설이 분식결산을 통하여 위 주장과 같은 이익을 얻었다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 나아가 위 주장과 같은 영업상의 이익은 동아건설의 현재 혹은 장래의 거래 상대방들의 동아건설에 대한 평판에 의존하는 것이고, 나중에 분식결산을 하였음이 밝혀졌을 때에는 그로 인하여 오히려 동아건설의 신용도와 대외적 이미지를 추락시킬 요소로 작용할 가능성이 있으므로, 위 분식결산이 진정으로 동아건설에 이익을 가져다 주었다고 보기도 어렵다고 판단하여 위 주장을 배척하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 손해에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고 2, 3의 상고에 대하여

가. 1995, 1996 회계연도의 분식결산 여부

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 동아건설은 1995 회계연도에 136억 2,000만 원 상당의 당기순손실이 발생하였음에도 불구하고 대표이사인 소외 2의 지시에 따라 이사인 피고 2 등이 결산시 당기순이익이 약 328억 3,900만 원 발생한 것처럼 허위의 재무제표를 작성하였고, 감사인 피고 3 등이 이를 묵인한 사실{다만, 원심은 이 부분 이유설시에서 1995 회계연도 재무제표가 허위로 작성된 내용을 상세히 설시하면서, 피고 2 등이 손익계산서에 매출액 31억 6,100만 원을 ‘과다 계상’하였다고 설시(원심판결 10면 7~8행)하였으나, 이는 ‘과소 계상’의 오기로 보인다}, 동아건설은 1996 회계연도에 1,686억 6,300만 원 상당의 당기순손실이 발생하였음에도 불구하고 소외 2의 지시에 따라 피고 2 등이 결산시 당기순이익이 약 205억 600만 원이 발생한 것처럼 허위의 재무제표를 작성한 사실을 인정하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

나. 부과된 법인세가 분식회계로 인한 것인지 여부

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 동아건설은 실제로는 1995 회계연도에 136억 2,000만 원, 1996 회계연도에 1,686억 6,300만 원, 1997 회계연도에 1,589억 7,900만 원의 순손실이 발생하여 원심판결 첨부 별지 법인세 계산내역 중 납부할 세액란 기재와 같이 1995 회계연도에는 342억 55,617,990원, 1996 회계연도에는 87억 31,414,384원의 법인세만을 납부할 의무가 있고, 1997 회계연도에는 법인세 납부의무가 발생하지 않았음에도 불구하고, 이 사건 분식회계로 인하여 2000. 11. 3.경 분식된 1995 회계연도 재무제표를 근거로 790억 9,000만 원, 분식된 1996 회계연도 재무제표를 근거로 870억 5,300만 원의 각 법인세를, 2001. 3. 15.경 분식된 1997 회계연도 재무제표를 근거로 579억 6,600만 원의 법인세를 각 납부한 사실을 인정하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

다. 1995, 1996 회계연도 재개발, 재건축사업 금융비용을 자산으로 회계처리한 것이 적법한지 여부

원심은, “동아건설의 1995, 1996 회계연도의 각 결산시 재개발, 재건축사업 지급이자인 1995 회계연도의 약 496억 2,000만 원 상당, 1996 회계연도의 약 508억 6,100만 원을 영업외 비용이 아닌 자산취득원가(선급공사비)로 재무제표에 각 반영한 것은 적법한 회계처리로서 이를 분식결산이라 할 수 없다”는 피고 2, 3 등의 주장에 대하여, 그 채용 증거들을 종합하여, 당시 시행되고 있던 기업회계기준에서는 건설회사가 재고자산에 해당하는 재개발, 재건축 사업부지의 구입 또는 조합원들에게 공사완료시까지 이주비를 대여하는 데 소요되는 자금과 관련된 차입금의 지급이자 등 금융비용을 자산과 비용 계정 중 어느 쪽으로 계상하여야 하는지에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 않았던 사실, 그런데 위 기업회계기준 제96조는 유형고정자산의 제작, 매입, 건설에 사용된 차입금에 대한 이자 등 금융비용은 이를 자산으로 처리하도록 규정하고 있었고 위 회계기준 제65조 제2호는 각 수익항목과 이에 관련되는 비용항목을 구분표시하여야 한다고 규정하여 이른바 ‘수익·비용 대응원칙’을 명시하고 있었기 때문에, 위와 같은 금융비용을 일단 자산 계정인 선급공사원가 항목에 계상한 후 공사진행률에 따라 비용 계정인 공사원가 항목에 계상함으로써 관련되는 공사수익과 대응하여 비용으로 인식하는 것이 타당한 회계처리가 아닌가 하는 의문이 일부 일선 회계실무에서 제기되었던 사실, 이에 관하여 증권관리위원회에서는 늦어도 1990년경부터 일관되게 위와 같은 금융비용을 기간비용으로 처리하라는 유권해석을 함으로써 대부분의 기업회계에서 이러한 유권해석에 따라 기간비용으로 처리해 온 사실, 한편 그 후 1996. 3. 30.부터 시행된 개정 기업회계기준 제65조 제2항은, “재고자산의 제조 또는 건설에 장기간이 소요되는 경우에 당해 자산의 제작 등에 사용된 차입금에 대하여 당해 자산의 제조 또는 취득 완료시까지 발생된 이자비용 기타 이와 유사한 금융비용은 당해 자산의 취득원가에 산입하고 그 금액과 내용을 주석으로 기재한다”는 규정을 신설함으로써 위와 같은 금융비용을 자산으로 처리할 수 있는 명문의 근거가 마련된 사실, 그러나 1996 회계연도의 경우에는 어떻게 처리하여야 하는가의 의문이 또다시 일부에서 제기되자 이에 관하여 증권관리위원회는 위와 같은 기업회계기준 개정 전의 건설자금 이자는 유형자산에 대해서만 자본화가 가능하므로, 제조 또는 건설에 장기간이 소요되는 재고자산의 차입금과 관련된 지급이자는 1996 회계연도 재무제표 작성시에는 전부 기간비용으로 처리하되 1996. 4. 이후 개시하는 회계연도부터 개정 기업회계기준 제65조 제2항에 따라 자산의 취득원가로 처리한다는 유권해석을 내린 사실, 동아건설의 경리담당 부서에서는 이러한 유권해석에 관한 자료를 이미 보관하고 있었으며, 동아건설의 회계연도는 매년 1. 1.부터 12. 31.까지로 되어 있었으므로 1996. 1. 1.부터 시작된 동아건설의 1996 회계연도 재무제표 작성시에도 위 개정규정은 적용되지 않았던 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계에 비추어 보면 동아건설의 1995, 1996 회계연도의 재개발사업 부지 등의 구입과 관련한 차입금의 지급이자 등 금융비용은 ‘비용항목’으로 계상하는 것이 당시의 국내 관계 법령에 따라 적용되던 기업회계기준에 부합하는 회계처리였던 것으로 봄이 상당하고, 여기에 피고 2를 비롯한 동아건설의 회계담당자들은 위 각 회계연도에 장기건설의 금융비용을 자산으로 처리하는 것이 기업회계기준 및 일반적 회계처리 원칙에 위배된다는 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 위 피고 등이 건설이자 등 금융비용을 자산화하여 회계처리한 행위는 동아건설의 1995, 1996 회계연도 재무제표 작성에 있어 적용되던, 주식회사의 외부감사에 관한 법률의 위임에 따라 증권관리위원회가 재무부장관의 승인을 얻어 제정한 기업회계기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성한 경우에 해당된다고 판단하여, 위 피고들의 주장을 배척하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배, 기업회계기준에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 동아건설의 실제 자산규모가 부채를 초과하고 있었는지 여부

원심은, “1995, 1996 회계연도의 각 결산 당시 동아건설이 부산광역시로부터 지급받을 구덕터널 이용료 정산금, 동아건설이 보유하고 있던 김포매립지, 신도립사업소 외 20건의 부동산 등의 실제 자산가치가 재무제표상 계상된 금액을 훨씬 상회하고, 이러한 실제 자산가치를 고려하면 이 사건 당시의 회사 재무상태는 자산이 부채를 1조 2천억 원 상당 초과하는 상태였다”라는 피고 2, 3 등의 주장에 대하여, 위 주장과 같이 당시 동아건설의 실제 자산규모가 부채를 초과한다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

마. 경영판단의 원칙에 의한 면책 여부

이사가 임무를 수행함에 있어서 법령을 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당하므로, 그로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상 손해배상책임을 면할 수 없고, 위와 같은 법령을 위반한 행위에 대하여는 이사가 임무를 수행함에 있어서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 임무해태로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에 고려될 수 있는 경영판단의 원칙은 적용될 여지가 없다 ( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다41651, 41668 판결 등 참조).

원심은, “동아건설이 1996, 1997 회계연도 결산 결과를 사실대로 공시하지 못하고 분식결산을 한 것은 리비아 대수로 3차 공사의 수주를 앞두고 있는 상황에서 위 공사 수주가 무산되는 것을 방지하기 위한 경영적 판단 때문이었는데, 당시 동아건설이 재무제표를 적자로 공시하여 리비아 대수로 3차 공사의 수주를 무산시키고 주주 이익배당금 및 법인세를 지급하지 아니하여 얻는 이익보다 흑자 공시로 리비아 대수로 3차 공사를 순조롭게 수주하는 것이 동아건설에 더 큰 이익을 준다고 판단하여 위와 같이 회계조정을 하였던 것이므로, 피고 2, 3 등이 이사 또는 감사로서 임무를 해태하였다고 볼 수 없다”는 위 피고들의 주장에 대하여, 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(1998. 1. 8. 법률 제5497호로 개정되어 1998. 4. 1.부터 시행되기 전의 것) 제20조 제2항 은 주식회사의 이사, 감사가 증권관리위원회가 재무부장관의 승인을 얻어 제정한 기업회계기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시한 때에는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금을 부과하도록 규정하고 있는바, 동아건설의 이사 또는 감사이던 위 피고들이 기업회계기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성ㆍ공시하거나 또는 허위작성된 재무제표가 작성ㆍ공시되도록 방치한 행위는 위 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률에서 금지하고 있는 행위에 해당된다고 할 것이므로, 위 피고들로서는 위 법규정 위반으로 인하여 동아건설이 입은 손해를 배상할 책임이 있고 여기에 경영판단의 원칙이 적용될 여지가 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 경영판단의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

바. 부당한 법인세 납부로 인한 손해발생 시점

원심은, “부당하게 납부한 법인세는 환급이 가능하므로 부당 납부한 법인세 부분은 동아건설의 손해라 할 수 없고 피고 2, 3 등이 동아건설의 이사나 감사를 사임한 뒤 동아건설이 법인세 환급절차를 취하지 아니함으로써 손해가 발생한 것이므로 이는 자신들이 책임질 사유가 아니다”라는 위 피고들의 주장에 대하여, 이미 법인세가 부당하게 납부된 이상 동아건설의 손해는 그때 확정적으로 발생한 것이고 환급은 손해의 사후적인 전보에 불과하다고 할 것인바, 전보의 가능성이 있다고 하여 손해가 발생하지 않은 것이라 할 수 없다는 등의 이유로 위 주장을 배척하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 조치 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 부당한 법인세 납부로 인한 손해발생 시점에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

사. 상법 제450조 에 의한 책임 해제 여부

상법 제450조 에 따른 이사, 감사의 책임 해제는 재무제표 등에 그 책임사유가 기재되어 정기총회에서 승인을 얻은 경우에 한정되는 것이다 ( 대법원 1969. 1. 28. 선고 68다305 판결 , 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다76854 판결 등 참조).

원심은, “동아건설의 1995 내지 1997 회계연도에 대한 각 재무제표는 각 다음 회계연도의 정기주주총회에서 승인되었고, 또한 1997 회계연도까지 행한 분식 내용을 모두 기재한 1998 회계연도 재무제표가 1999. 2. 주주총회에서 승인되었으며, 그로부터 2년 내에 위 승인을 뒤집는 다른 결의가 없었으므로, 피고 2, 3 등의 책임은 상법 제450조 에 의하여 해제되었다”는 위 피고들의 주장에 대하여, 동아건설의 1995 내지 1997 회계연도에 대한 재무제표에 분식결산하였다는 기재가 있거나 위 재무제표의 기재 자체에 의하여 분식결산 사실을 알 수 있는 것은 아니고, 나아가 비록 1998 회계연도 재무제표에 1997 회계연도까지 행한 분식 내용이 모두 반영되었다 하더라도 위 재무제표에 위 피고들의 책임사유가 기재되어 있었다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상법 제450조 에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

아. 비상임 감사의 감사 업무 수행에 관한 상관습의 존부

우리 상법이 감사를 상임 감사와 비상임 감사로 구별하여 비상임 감사는 상임 감사에 비해 그 직무와 책임이 감경되는 것으로 규정하고 있지도 않을 뿐 아니라, 우리나라의 회사들이 비상임 감사를 두어 비상임 감사는 상임 감사의 유고시에만 감사의 직무를 수행하도록 하고 있다는 상관습의 존재도 인정할 수 없으므로, 비상임 감사는 감사로서의 선관주의의무 위반에 따른 책임을 지지 않는다는 주장은 허용될 수 없다.

같은 취지에서 원심이 “ 피고 3은 동아건설의 비상임 감사로서 1995 내지 1997 회계연도 결산시 감사로서의 직무를 수행하지 않았으므로, 위 각 회계연도의 분식결산으로 인한 손해를 배상할 책임이 없다”는 위 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상관습의 존부에 관한 심리미진이나 비상임 감사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 피고 4의 상고에 대하여

가. 원심의 판단

원심은, “ 피고 4가 감사로 재직하던 중 1997. 4. 18. 동아건설 및 그 자회사인 대한통운 주식회사(이하 ‘대한통운’이라 한다)의 상담역으로 위촉되어 그때부터 위 두 회사의 해외수주 업무자문과 업무협의 조정역할을 수행하였으므로, 감사의 겸임금지를 규정한 상법 제411조 에 의해 위 피고는 1997. 4. 18. 감사의 직을 사임한 것으로 보아야 하므로, 동아건설의 1997 회계연도 결산시 이루어진 분식결산에 대해 감사로서 책임을 지지 않는다고 보아야 한다”는 위 피고의 주장에 대하여, 감사 취임 이후에 다시 회사 또는 자회사로부터 이사회 결의 등에 의하여 상담역으로 위촉되었다 하더라도 감사의 직을 사임한다는 의사를 명시적으로 표시하였음을 인정할 증거가 없는 이상 그 후 감사 업무를 전혀 수행하지 않았다는 사정만으로 감사의 직을 사임한 것으로 볼 수는 없으며, 오히려 위 피고 주장과 같이 자신이 다른 업무에 종사하여 감사로서의 직무를 성실히 수행할 수 없는 사정이 있다면 마땅히 감사의 직을 수락해서는 안 되거나 이를 사임해야 될 것임에도 불구하고, 사용인과 감사의 겸직금지 규정에 위반하면서까지 감사의 직을 유치한 채 감사 업무를 전혀 수행하지 아니하였다면 위 피고가 회사로부터의 책임 추급에 대하여 이와 같은 사유를 들어 면책을 주장하는 것은 허용될 수 없다고 판단하여 위 주장을 배척하였다.

나. 이 법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

상법 제411조 는 “감사는 회사 및 자회사의 이사 또는 지배인 기타의 사용인의 직무를 겸하지 못한다”고 규정하는바, 만일 감사가 회사 또는 자회사의 이사 또는 지배인 기타의 사용인에 선임되거나, 반대로 회사 또는 자회사의 이사 또는 지배인 기타의 사용인이 회사의 감사에 선임된 경우에는, 그 선임행위는 각각의 선임 당시에 있어 현직을 사임하는 것을 조건으로 하여 효력을 가지고, 피선임자가 새로이 선임된 지위에 취임할 것을 승낙한 때에는, 종전의 직을 사임하는 의사를 표시한 것으로 해석하여야 할 것이다.

기록에 의하여 살펴보면, 피고 4는 동아건설의 감사로 재직하던 중 1997. 4. 18. 동아건설 및 그 자회사인 대한통운의 상담역(부회장대우)으로 위촉되어 그때부터 월 620만 원(동아건설 310만 원, 대한통운 310만 원)의 보수를 지급받으면서 위 두 회사의 해외수주 업무자문과 업무협의 조정역할을 수행하여 온 점을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 피고는 동아건설의 감사로 재직하다가 1997. 4. 18. 동아건설 및 대한통운의 사용인인 상담역의 지위에 선임되고 그 지위에 취임함으로써, 종전의 동아건설의 감사직을 사임한 것으로 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 피고가 동아건설의 감사의 직을 사임한 것으로 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 감사의 겸임금지를 규정한 상법 제411조 에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법이 판결에 영향을 미쳤음은 분명하다.

4. 피고 5의 상고에 대하여

가. 원심의 판단

원심은, 피고 4가 2002. 9. 11. 처인 피고 5에게 자신이 소유하던 이 사건 부동산을 증여할 당시 피고 4가 동아건설에 대하여 동아건설의 1997 회계연도에 대한 분식결산과 관련하여 20억 4,816만 원의 손해배상의무를 지고 있었음을 전제로, 피고 4는 위 증여 당시 이미 채무초과상태에 있었으므로 위 증여는 채권자 동아건설에 대한 사해행위에 해당하고, 수익자인 피고 5는 악의로 추정된다는 이유로, 특별한 사정이 없는 한 위 증여는 사해행위로서 취소되어야 하고 그 취소로 인한 원상회복을 위하여 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 피고 5 명의의 소유권이전등기는 말소되어야 한다고 판단하였다.

나. 이 법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

민법 제406조 에 의하여 채권자가 사해행위의 취소와 원상회복을 구하기 위하여는 우선 피보전권리인 채권의 존재가 전제로 되는 것인바, 이 사건에서 원고가 주장하는 피보전권리는 피고 4가 동아건설의 1997 회계연도 결산 당시 감사로서 분식결산을 묵인하는 임무해태행위를 하여 동아건설로 하여금 분식결산에 따라 부당하게 납부한 법인세 상당액과 부당하게 배당한 이익 상당액의 손해를 입게 함으로써 동아건설이 위 피고에 대하여 가지게 된 손해배상채권이라는 것인데, 이미 3.항에서 본 바와 같이 위 피고는 동아건설의 1997 회계연도 결산 전인 1997. 4. 18. 감사의 직을 사임하였음을 알 수 있고, 따라서 위 피고가 동아건설의 1997 회계연도 결산시 이루어진 분식결산에 대해 감사로서 책임을 지지 않는다고 보아야 할 것이므로, 원고의 주장과 같은 동아건설의 위 피고에 대한 손해배상채권의 존재가 인정된다고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같이 원고 주장의 채권의 존재를 전제로 피고 4와 피고 5 사이의 증여가 채권자 동아건설에 대하여 사해행위에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 감사의 겸임금지를 규정한 상법 제411조 에 관한 법리를 오해한 결과 사해행위의 피보전권리의 존부에 관한 판단을 그르친 위법이 있고, 이러한 위법이 판결에 영향을 미쳤음은 분명하다.

5. 결 론

그러므로 피고 4, 5의 나머지 각 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 4 패소 부분과 피고 5에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고 1, 2, 3의 상고를 모두 기각하고, 원고와 위 피고들 사이의 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.