[1] 구 정치자금에 관한 법률 제30조 제1항 의 규정이 헌법상 명확성의 원칙이나 죄형법정주의의 원칙 등에 위반되는지 여부(소극)

[2] 피고인과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 한 사람에 대하여 공소가 제기되지 않았다는 사유만으로 피고인에 대한 공소제기가 평등권을 침해하는 것인지 여부(소극)

[3] 수수한 금품이 ‘정치자금’에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 당내 경선과 관련하여 제공되거나 사용한 금품이 정치자금에 해당하는 범위

[4] 구 정치자금에 관한 법률의 규정상 개인후원회를 구성할 수 있는 위치에 있는 피고인이 위 법률 규정에 대하여 평등원칙에 위배된다는 주장을 할 수 있는지 여부(소극) 및 국회의원 등에 한하여 개인후원회를 구성하여 정치자금을 모금할 수 있도록 허용한 위 법률 규정이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

[5] 공모에 의한 범죄의 공동실행에 해당하는지 여부의 판단 기준

[1] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 의 “이 법에 의하지 아니한 방법”이라는 것은 ‘위 법률의 각 개별조항에서 구체적으로 정한 방법 이외의 모든 방법’을 의미하는 것임이 문언적으로 명백하고, 이는 위 법률에서 금지하고자 하는 음성적 정치자금의 수수행위는 그 개별적, 구체적 행위를 일일이 나열하는 방법으로는 규제가 불가능한 속성을 가지고 있다는 점을 고려한 것으로서, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 정치자금을 수수하는 방법을 상세히 규정하고 있는 위 법률의 개별규정을 통하여 같은 법이 허용하는 정치자금의 수수방법을 충분히 인식할 수 있고, 나아가 위 법률에 정해진 방법이 아닌 방법으로 정치자금을 수수하면 처벌된다는 점 또한 명백히 알 수 있으므로, 구 정치자금에 관한 법률 제30조 제1항 의 규정 등을 가리켜 헌법상 명확성의 원칙이나 죄형법정주의의 원칙 등에 위반된다고 할 수 없다.

[2] 검사는 피의자의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 것으로서( 형사소송법 제247조 제1항 ), 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 그 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이므로, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 공소가 제기되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수 없다.

[3] 수수한 금품이 ‘정치자금’에 해당하는지 여부는 그 금품이 ‘정치활동’을 위해서 제공되었는지 여부에 달려 있는 것인데, 정치활동은 권력의 획득과 유지를 둘러싼 투쟁 및 권력을 행사하는 활동이라는 점 등에 비추어 볼 때, 대통령선거에 출마할 정당의 후보자를 선출하거나 정당 대표를 선출하는 당내 경선은 그 성격상 정치활동에 해당한다고 봄이 상당하므로, 정당의 당내 경선에 관한 선거운동을 위하여 후보자에게 제공된 금품은 정치자금이라고 보아야 하고, 위 후보자가 정당의 대표로 선출된 이후에 사용한 대외활동비도 정치활동을 위한 정치자금에 해당한다고 할 것이다.

[4] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것)은 국회의원 또는 국회의원입후보등록을 한 자(아래에서는 ‘국회의원 등’이라고 한다)의 경우 개인후원회를 구성하여 정치자금을 모금할 수 있도록 허용하는 반면에, 국회의원 등의 자격이 없는 사람은 개인후원회를 구성할 수 없도록 규정하고 있는바, 국회의원이었던 피고인은 개인후원회를 구성할 수 있는 위치에 있었으므로 위와 같은 법률 규정으로 인하여 어떤 법익의 침해를 받는다고 할 수 없고, 따라서 국회의원 등의 자격이 없어 개인후원회를 구성할 수 없는 다른 사람이 위 규정에 대하여 평등원칙에 위배된다는 주장을 하는 것은 별론으로 하고, 피고인 스스로 그러한 주장을 하는 것은 피고인 자신의 법익침해를 이유로 하는 것이 아니어서 그 자체로 받아들일 수 없다. 뿐만 아니라, 후원회제도는 모든 사회구성원으로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하는 데 그 입법목적이 있는 것으로서, 개인후원회제도를 둘 것인지 여부 및 그에 관한 규제의 정도나 내용은 본질적으로 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 입법정책의 문제라고 할 것인데, 위 법률이 위와 같이 국회의원 등에 한하여 개인후원회를 구성하여 정치자금을 모금할 수 있도록 허용하고 있는 것은 국회의원 등이 본질적으로 전문정치인으로서 그 직무수행 등에 있어서 상당한 정치자금이 필요할 것으로 예상되는 등으로 다른 사람과 차별하여 취급할 합리적인 이유가 있다는 점에 근거한 것이므로 이러한 위 법률의 규정을 가리켜 평등의 원칙에 위반되는 것이라고도 할 수 없다.

[5] 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[1] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 (현행 정치자금법 제2조 제1항 참조), 제30조 제1항 (현행 정치자금법 제45조 제1항 참조), 헌법 제12조 제1항 [2] 형사소송법 제247조 제1항 , 헌법 제11조 제1항 [3] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 (현행 정치자금법 제3조 제1호 참조), 제30조 제1항 (현행 정치자금법 제45조 제1항 참조) [4] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제5조 (현행 정치자금법 제6조 참조), 제30조 제1항 (현행 정치자금법 제45조 제1항 참조), 헌법 제11조 제1항 [5] 형법 제30조

[1][3] 헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2004헌바16 전원재판부 결정 (헌공94, 675) [2] 대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 (공1990, 1500) 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 (공2004상, 946) [3] 대법원 1999. 3. 23. 선고 99도404 판결 (공1999상, 813) [4] 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바5 결정 (헌공62, 1035)

피고인

피고인

법무법인 보나 담당변호사 소동기외 10인

서울고법 2006. 2. 8. 선고 2005노996 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 공소사실의 특정 등에 관한 상고이유에 대하여

구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제1조 는 “이 법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 제2조 제1항 은 “누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다.”라고 규정하면서 제30조 제1항 에서는 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자”를 벌칙의 적용대상의 하나로 규정하는 한편, 제3조 제2호 내지 제7호 에서는 정치자금의 개념을 정의함과 아울러 그 합법적인 수수방법을 정하고 있고, 제12조 에서는 정치자금을 기부할 수 없는 자를 열거하는 외에, 그 밖의 각 개별조항들에서는 정치자금을 기부하거나 받는 방법, 정치자금의 수입·지출에 대한 회계보고 등을 상세히 규정해 두고 있으며, 제30조 제2항 과 제31조 , 제33조 는 이러한 구법의 각 개별조항을 위반한 행위에 대한 벌칙을 정해 두고 있다.

이들 규정을 종합해 보면, 구법 제2조 제1항 의 “이 법에 의하지 아니한 방법”이라는 것은 ‘구법의 각 개별조항에서 구체적으로 정한 방법 이외의 모든 방법’을 의미하는 것임이 문언적으로 명백하다고 할 것이고, 이는 구법에서 금지하고자 하는 음성적 정치자금의 수수행위는 그 개별적, 구체적 행위를 일일이 나열하는 방법으로는 규제가 불가능한 속성을 가지고 있다는 점을 고려한 것으로서, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 정치자금을 수수하는 방법을 상세히 규정하고 있는 구법의 개별규정을 통하여 구법이 허용하는 정치자금의 수수방법을 충분히 인식할 수 있고, 나아가 구법에 정해진 방법이 아닌 방법으로 정치자금을 수수하면 처벌된다는 점 또한 명백히 알 수 있다고 할 것이다.

그러므로 구법 제30조 제1항 의 규정 등을 가리켜 헌법상의 명확성의 원칙이나 죄형법정주의의 원칙 등에 위반되는 것이라고는 할 수 없다 ( 헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2004헌바16 전원재판부 결정 등 참조).

이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 공소장에는 “누구든지 정치자금에 관한 법률에 의하지 아니하고는 정치자금을 수수하여서는 아니됨에도 불구하고”라고 전제한 다음, 피고인이 원심 판시 각 일시·장소에서 정치자금을 교부받았다고 기재되어 있음을 알 수 있으므로 그로써 그 공소사실은 특정된 것으로 보기에 충분하다. 그리고 구법은 후원금 등에 대하여 영수증을 교부하도록 규정하고 있으므로 이 사건 공소사실에는 정치자금 영수증을 교부하지 아니하였다는 점이 포함되어 있는 것으로 볼 것이고, 따라서 원심이 그 판시 각 범죄사실을 인정함에 있어 공소사실에 적시되어 있지 아니한 영수증 미교부에 관한 사실을 덧붙여 기재하였다고 하더라도 이를 불고불리의 원칙에 위배되는 것이라고는 할 수 없다.

같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 죄형법정주의 위반이나 공소사실의 특정 내지 동일성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 공소권남용 등에 관한 상고이유에 대하여

검사는 피의자의 연령ㆍ성행ㆍ지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기ㆍ수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 것으로서( 형사소송법 제247조 제1항 ), 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 그 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이므로, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고, 공소가 제기되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수 없다 ( 대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 , 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조).

이 사건에서 검사가 새천년민주당 대통령후보 경선에 끝까지 참여한 다른 사람들의 위법한 정치자금 수수혐의에 대해서는 문제 삼지 않으면서 중도 사퇴한 피고인의 정치자금수수에 대해서만 공소를 제기하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 이 사건 공소제기가 소추재량권을 일탈한 것이라거나 피고인의 평등권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

같은 취지에서 이 사건 공소제기가 적법함을 전제로 하여 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소권 남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 판시 제1의 범죄사실과 관련한 상고이유에 대하여

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 판시 제1의 범죄사실에 적시된 바와 같은 방법 및 명목으로 정치자금을 수수한 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 피고인이 수수한 자금의 성격 등에 관한 상고이유에 대하여

가. 앞에서 적시한 구법의 여러 규정, 특히 구법 제3조 제2호 가 “정치자금이라 함은 당비, 후원금, 기탁금, 보조금, 후원회의 모집금품과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 기타 정치활동을 위하여 제공되는 금전이나 유가증권 기타 물건을 말한다.”라고 규정하고 있는 점을 종합해 보면, 수수한 금품이 ‘정치자금’에 해당하는지 여부는 그 금품이 ‘정치활동’을 위해서 제공되었는지 여부에 달려 있는 것인데 ( 대법원 1999. 3. 23. 선고 99도404 판결 등 참조), 정치활동은 권력의 획득과 유지를 둘러싼 투쟁 및 권력을 행사하는 활동이라는 점 ( 헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2004헌바16 전원재판부 결정 등 참조) 등에 비추어 볼 때, 대통령선거에 출마할 정당의 후보자를 선출하거나 정당 대표를 선출하는 당내 경선은 그 성격상 정치활동에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 새천년민주당의 당내 경선에 관한 선거운동을 위하여 피고인에게 제공된 금품은 정치자금이라고 보아야 하고, 피고인이 민주당의 대표로 선출된 이후에 사용한 대외활동비도 정치활동을 위한 정치자금에 해당한다고 할 것이다.

같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 정치자금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 구법은 국회의원 또는 국회의원입후보등록을 한 자(아래에서는 ‘국회의원등’이라고 한다)의 경우 개인후원회를 구성하여 정치자금을 모금할 수 있도록 허용하는 반면에, 국회의원등의 자격이 없는 사람은 개인후원회를 구성할 수 없도록 규정하고 있는바, 국회의원이었던 피고인은 개인후원회를 구성할 수 있는 위치에 있었으므로 위와 같은 구법의 규정으로 인하여 어떤 법익의 침해를 받는다고 할 수 없고, 따라서 국회의원등의 자격이 없어 개인후원회를 구성할 수 없는 다른 사람이 위 구법 규정에 대하여 평등원칙에 위배된다는 주장을 하는 것은 별론으로 하고, 피고인 스스로 그러한 주장을 하는 것은 피고인 자신의 법익침해를 이유로 하는 것이 아니어서 그 자체로 받아들일 수 없다.

뿐만 아니라, 후원회제도는 모든 사회구성원으로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하는 데에 그 입법목적이 있는 것으로서, 개인후원회제도를 둘 것인지 여부 및 그에 관한 규제의 정도나 내용은 본질적으로 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 입법정책의 문제라고 할 것인데 ( 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바5 전원재판부 결정 등 참조), 구법이 위와 같이 국회의원등에 한하여 개인후원회를 구성하여 정치자금을 모금할 수 있도록 허용하고 있는 것은 국회의원등이 본질적으로 전문정치인으로서 그 직무수행 등에 있어서 상당한 정치자금이 필요할 것으로 예상되는 등으로 다른 사람과 차별하여 취급할 합리적인 이유가 있다는 점에 근거한 것이므로 이러한 구법의 규정을 가리켜 평등의 원칙에 위반되는 것이라고도 할 수 없다.

같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 평등원칙 위배 등의 헌법 위반이나 구법 제30조 제1항 의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 공범의 성립 등에 관한 상고이유에 대하여

2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하고, 이에 대한 직접 증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결 , 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 등 참조). 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

위 법리와 원심판결의 채택 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시한 바와 같은 사실을 인정한 다음, 판시 제2의 범죄사실에 관하여 피고인을 공동정범으로 의율한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 내지 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

6. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.