[1] 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받은 경우, 사기죄의 성립 여부(적극)

[2] 보증채무를 부담한 금융기관이 주채무자에게 신규대출을 실행하여 주채무를 변제하게 하고 신규대출채권을 취득한 경우 또는 이미 발행한 회사채를 보증한 금융기관이 지급자금의 확보를 위해 새로이 발행하는 회사채를 다시 보증한 경우를 이른바 '대환'으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 분식회계에 의한 회사채 공모로 인한 사기죄에 있어서 피해자의 범위

[4] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항 제1호 에 정한 재산국외도피죄의 규정이 위헌인지 여부(소극)

[5] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항 , 제1항 에 의한 몰수·추징의 성격

[6] 이른바 자금순환 목적으로 해외로 송금한 경우 재산국외도피의 범의 유무(소극)

[7] 검찰에 자진 출석하여 범행을 사실대로 진술한 후 법정에서 범행을 부인한 경우, 자수감경을 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이므로 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고, 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다.

[2] 대환이라 함은 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존 채무를 변제하는 것으로 특별한 사정이 없는 이상 대환은 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과한 것이므로, 보증채무를 부담하는 금융기관이 채무자에게 새로운 대출을 하여 채무자로 하여금 주채무를 변제하게 하고 자신이 그 대출채권을 가지게 되는 경우나, 이미 발행한 회사채를 보증한 금융기관이 그 지급자금의 확보를 위하여 새로이 발행하는 회사채에 대하여 보증하는 것은, 실질적으로 변제기의 연장에 불과한 대환이라고 볼 수 없다.

[3] 회사채 공모는 상법, 증권거래법에서 자격이 제한된 수탁회사에 의하여 이루어지는 것이므로 발행회사로부터 기망 당하여 착오에 빠진 수탁회사를 신뢰하여 공모에 응한 투자자들도 역시 기망에 빠져 재산적 처분행위를 하였다고 볼 수 있으므로 결국 회사채 공모에 의하여 회사채를 취득한 투자자와 잔액인수한 주간사 또는 인수회사도 피해자가 된다.

[4] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항 제1호 의 경우 입법자는 도피액 50억 원 이상의 국내재산을 해외에 도피한 자에 대하여는 그 불법과 비난가능성이 높다고 보아 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 작량감경은 할 수 있으나, 집행유예는 선고하지 못하도록 입법적인 결단을 내린 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 일응 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 위 법률조항이 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라거나 법관의 양형결정권을 침해하여 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, 헌법 제11조 의 평등의 원칙이나 헌법 제37조 제2항 에서 유래하는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위배된다고 보기 어렵고, 나아가 헌법 제10조 의 인간존중의 이념에도 위배된다고 할 수 없다.

[5] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항 , 제1항 에 의한 몰수·추징은 범죄로 인한 이득의 박탈을 목적으로 한 형법상의 몰수·추징과는 달리 재산국외도피 사범에 대한 징벌의 정도를 강화하여 범행 대상인 재산을 필요적으로 몰수하고 그 몰수가 불능인 때에는 그 가액을 납부하게 하는 소위 징벌적 성격의 처분이라고 보는 것이 상당하므로 그 도피재산이 피고인들이 아닌 회사의 소유라거나 피고인들이 이를 점유하고 그로 인하여 이득을 취한 바가 없다고 하더라도 피고인들 모두에 대하여 그 도피재산의 가액 전부의 추징을 명하여야 한다.

[6] 재산국외도피죄는 자신의 행위가 법령에 위반하여 국내재산을 해외로 이동한다는 인식과 그 행위가 재산을 대한민국의 법률과 제도에 의한 규율과 관리를 받지 않고 자신이 해외에서 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리할 수 있는 상태에 두는 행위라는 인식을 가지고 국내재산을 해외로 이동하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산이 유출될 위험이 있는 상태를 발생하게 하는 것, 즉 도피시킴으로써 범죄는 성립한다고 할 것이나, 처음부터 해외에서의 사용을 예정하지 않고 즉시 반입할 목적으로 송금하였다면, 해외로 이동하여 지배·관리한다는 재산도피의 범의가 있었다고 볼 수는 없다.

[7] 피고인들이 검찰에 조사 일정을 문의한 다음 지정된 일시에 검찰에 출두하는 등의 방법으로 자진 출석하여 범행을 사실대로 진술하였다면 자수가 성립되었다고 할 것이고, 그 후 법정에서 범행 사실을 부인한다고 하여 뉘우침이 없는 자수라거나, 이미 발생한 자수의 효력이 없어진다고 볼 수 없다.

[1] 형법 제347조 제1항 [2] 형법 제347조 제1항 [3] 형법 제347조 제1항 [4] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항 제1호 , 헌법 제10조 , 제11조 , 제37조 제2항 [5] 형법 제48조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제1항 , 제3항 [6] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 [7] 형법 제52조 제1항

[5] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94도1075 판결(공1995상, 1657)

피고인 1 외 7인

검사 및 피고인 1 내지 7

법무법인 우일아이비씨 담당변호사 석진강 외 10인

서울고법 2002. 11. 29. 선고 2001노2063, 2002노1718 판결

원심판결 중 주문 제6항 전문에서 피고인 2, 피고인 3에게서 각자 금 3,106,574,717,864원, 피고인 1에게서 피고인 2, 피고인 3과 각자 위 금액 중 금 2,836,923,179,823원, 피고인 4에게서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3과 각자 위 금액 중 금 2,643,784,170,551원의 각 추징을 명한 부분을 각 파기한다. 피고인 2, 피고인 3로부터 각자 금 1,786,520,214,609원을, 피고인 1로부터 피고인 2, 피고인 3과 각자 위 금액 중 금 1,562,438,950,295원을, 피고인 4로부터 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3과 각자 위 금액 중 금 1,472,455,206,174원을, 각 추징한다. 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7의 상고와 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 나머지 상고 및 검사의 상고를 모두 기각한다.

1. 피고인들의 상고이유에 관한 판단

가. 분식회계로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점에 관하여( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7)

(1) 검사는 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 것인데, 위 피고인들의 이 사건 범행 당시 국내의 많은 다른 대기업들도 국가경제와 종업원들에 대한 고용안정, 수출입 거래선과의 거래를 유지시켜 기업경영을 계속 유지하기 위하여 분식결산을 하고 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인들에 대한 이 사건 공소제기가 검사가 공소권을 남용한 것이라고는 볼 수는 없고, 또한 같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 그 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이므로, 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 피고인과 동일한 범죄행위를 하였지만 처벌되지 않은 사람이 있다는 사유만으로는 검사가 피고인의 평등권을 침해하여 공소권을 남용하였다고 할 수도 없는 것이므로( 대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 , 1996. 11. 12. 선고 96도2158 판결 , 2000. 11. 10. 선고 2000도737 판결 등 참조), 이 부분에 대한 위 피고인들의 상고논지는 이유 없다.

(2) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 7의 이 사건 범행 당시의 공소외 1 주식회사와 BFC에서의 지위와 역할 그리고 이 사건 범행에의 관여 정도로 보아 위 피고인들이 공소외 2 등과 공모하여 공소외 1 주식회사의 재무제표를 허위로 작성·공시하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

(3) 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 피고인 5는 공소외 3 주식회사의 재무제표 작성의 권한을 가진 대표이사로서 회계 분식의 규모에 대하여 공소외 2로부터 지시받았고, 또 분식회계가 된 사실을 알고도 대표이사로서 결산에 대하여 결재한 사실을 인정할 수 있으므로, 분식회계의 개개의 항목에 해당하는, 공소외 2 주식회사가 WTC를 통하여 BFC에 자금을 송금한 것이나 ARTEC을 통하여 스위스 은행인 UBS로부터 자금을 사실상 차입할 때에 위 피고인이 그 구체적인 행위에 관여하지 않았다고 하더라도 이 사건 분식회계에 대한 범의를 인정할 수 있고, 위 피고인이 주장하는 UBS로부터 자금을 차입하면서 법무법인의 법률자문을 받았다는 이유만으로는 분식회계로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반죄가 되지 않는다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 원심이, 위 피고인이 공소외 2 등과 공모하여 공소외 3 주식회사의 재무제표를 허위로 작성하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

나. 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관하여

(1) 분식회계로 인한 사기의 점에 관하여( 피고인 1, 피고인 5)

(가) 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 이 사건 범행 당시 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사에 대한 금융기관에서의 신용조사나 신용평가기관의 신용평가에 있어서는 회사의 재무구조가 상당한 비중을 차지하고 있어 공소외 1와 공소외 3 주식회사의 분식회계로 인하여 금융기관과 신용평가기관의 대출 등을 위한 평가가 크게 영향을 받았고, 이 평가에 기초하여 금융기관에 의한 대출 등이 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 이 부분 사기의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고논지와 같은 위법이 없다.

또, 1998. 12. 19. (그룹 명칭 생략)계열기업군과 공소외 1 주식회사 및 (그룹 명칭 생략)계열 주요채권자협의단은 (그룹 명칭 생략)계열기업군의 건전경영과 재무구조의 개선을 위하여 재무구조개선을 위한 약정을 체결하였고, 그 후 은행들이 (그룹 명칭 생략)그룹의 구조조정의 이행실적, (그룹 명칭 생략)그룹의 회생가능성, (그룹 명칭 생략)그룹이 부도나는 경우 우리나라 경제에 미치는 영향 등 여러 가지 사정을 종합하여 신규대출을 결정하였다고 하더라도 그러한 금융기관의 대출 등의 결정이 분식회계의 사실을 제대로 모르는 상태에서 결정된 것이라면 분식회계와 대출 등과의 사이에 인과관계를 인정할 수 있을 것이다.

원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 금융감독원에서 공소외 1 주식회사의 분식회계를 조사하여 검찰에 고발한 것이 2000. 9. 18.이고, 이 사건 범행은 모두 그 이전에 이루어진 것이므로 원심이 그 채용증거들에 의하여 판시와 같은 은행관리 이후의 사기의 범죄사실에 대하여 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 위와 같은 법리에 비추어 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 사기죄의 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.

(나) 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이므로 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고, 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없는 것이다 .

위와 같은 법리를 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하여 위 피고인들에 대한 분식회계로 인한 사기의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유에 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

(다) 대환이라 함은 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존 채무를 변제하는 것으로 특별한 사정이 없는 이상 대환은 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과한 것이므로, 보증채무를 부담하는 금융기관이 채무자에게 새로운 대출을 하여 채무자로 하여금 주채무를 변제하게 하고 자신이 그 대출채권을 가지게 되는 경우나, 이미 발행한 회사채를 보증한 금융기관이 그 지급자금의 확보를 위하여 새로이 발행하는 회사채에 대하여 보증하는 것은, 실질적으로 변제기의 연장에 불과한 대환이라고 볼 수 없는 것이므 로, 원심이 이 부분 사기의 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치도 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

(라) 회사채 공모는 상법, 증권거래법에서 자격이 제한된 수탁회사에 의하여 이루어지는 것이므로 발행회사로부터 기망 당하여 착오에 빠진 수탁회사를 신뢰하여 공모에 응한 투자자들도 역시 기망에 빠져 재산적 처분행위를 하였다고 볼 수 있으므로 결국 이 사건 회사채 공모에 의하여 회사채를 취득한 투자자와 잔액인수한 주간사 또는 인수회사도 피해자가 된다 고 할 것이다.

이 사건 공소사실 및 원심이 인정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 사실을 대비하여 보면, 원심이, 이 부분 범죄사실의 본질은 분식한 재무제표를 기초로 공소외 3 주식회사의 재무상태를 묵비하여 회사채 발행 및 인수를 제의한 데 있고, 기망행위의 상대방은 발행회사의 재무상태와 상환가능성을 심사하여 인수업무를 담당할 인수회사라고 보는 것이 타당하다고 하여 이 사건 분식회계에 의한 회사채의 발행·인수의 피해자를 인수회사로만 한정한 것은 적절하지는 않지만, 이 사건 회사채의 인수회사도 피해자에 포함되는 이상, 원심의 위와 같은 조치는 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 위 피고인들의 상고논지는 이유 없다.

(마) 따라서 원심이, 피고인 1, 피고인 5가 공소외 2 등과 공모하여 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사의 재무제표를 허위로 작성하고, 이를 이용하여 금융기관을 기망하여 대출을 받고, 회사채를 공모하는 등으로 금원을 편취하였다는 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없다.

(2) 무역환어음 할인에 의한 사기의 점에 관하여( 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5)

(가) 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 관하여

공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는 것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위에서 본 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수는 없는 것이다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 )

이 사건 공소사실과 별지 13에 의한 434건의 기재에 의하면, 기망하는 자와 그 상대방 그리고 기망의 내용이 특정되어 있어 이 사건 공소사실은 특정되었다고 할 것이므로 기망·피기망자의 업무담당자까지 특정하지 아니하였다거나, 그 당시의 기망 내용을 일일이 특정하지 않았다고 하더라도 위 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지므로, 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

(나) 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하여, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 공소외 2 등과 공모하여 부하직원들에게 지시하여 수출서류를 허위로 작성하고, 이를 이용하여 피해자 은행들로부터 무역환어음을 할인받아 금원을 편취하였다는 이 사건 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 것도 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

(3) 회전보증신용장에 의한 사기의 점에 관하여( 피고인 2, 피고인 5, 피고인 7)

(가) 공소제기 방식에 관한 법리오해의 주장에 관하여

위 피고인들이 지적하는 있는 공소장 기재 부분은 범행의 동기나 배경 그리고 피해자 은행들이 기망 당하게 된 과정에 관한 것으로 법관에게 예단을 생기게 할 사항에 대한 기재라고 할 수는 없으므로 원심판결에 공소제기 방식에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

(나) 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하여, 위 피고인들이 공소외 2 등과 공모하여 (그룹 명칭 생략)그룹이 니쇼이와이 상사로부터 1억 5천만 달러를 차입하는 내용의 대출계약을 체결하였고 그 보증으로 신용장을 제공하는 것임에도 (그룹 명칭 생략) 홍콩의 자동차 기자재 및 부속품의 장기구매계약에 따른 대금의 보증으로 신용장을 개설하여 달라고 거짓말을 하고, 또 이 사건 신용장에 의한 보증금액이 2억 2,125만 달러로 기재되어 있음에도 보증 최고금액이 1,150만 달러인 신용장이라고 거짓말하여 이에 속은 피해자 은행으로부터 신용장을 개설 받아 2억 2,125만 달러 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 이 사건 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 범죄사실을 유죄를 인정하여 처벌한 조치도 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

다. 재산국외도피의 점에 관하여( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7)

(1) 재산국외도피죄가 위헌이라는 주장에 관하여

구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호로 제정된 외국환거래법이 1999. 4. 1.부터 시행되면서 그 부칙 제3조에 의하여 그 시행일에 폐지됨)과 구 외국환거래법(2000. 10. 23. 법률 제6277호로 개정되기 전의 것)은 외국환과 그 거래 기타 대외거래를 합리적으로 조정 또는 관리함으로써 대외거래의 원활을 기하고 국제수지의 균형과 통화가치의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 함에 대하여, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 소정의 재산국외도피의 죄는 국내의 재산을 해외에 도피시킴으로써 국부에 손실을 가져오는 행위를 처벌함으로써 국가재산을 보호하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 국가 경제의 발전과 세계화에 따라 외환 거래에 관한 규제가 크게 완화되었다고 하더라도, 우리나라의 경제규모나 구조, 국부의 해외 유출이 국민 경제에 미치는 영향 등을 고려할 때 국내 재산을 해외로 도피하는 행위를 처벌해야 할 필요성은 여전히 있다고 보아야 할 것이다.

그리고 어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 입법자들에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 하는 것이므로 입법자들이 법정형의 결정에 관한 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체에서 법관에 의한 양형재량의 범위를 축소하였다고 하더라도 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질 등에 비추어 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없는 것이다.

위 법률 제4조 제2항 제1호 의 경우 입법자는 도피액 50억 원 이상의 국내재산을 해외에 도피한 자에 대하여는 그 불법과 비난가능성이 높다고 보아 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 작량감경은 할 수 있으나, 집행유예는 선고하지 못하도록 입법적인 결단을 내린 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 일응 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 위 법률조항이 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라거나 법관의 양형결정권을 침해하여 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, 헌법 제11조 의 평등의 원칙이나 헌법 제37조 제2항 에서 유래하는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위배된다고 보기 어렵고, 나아가 헌법 제10조 의 인간존중의 이념에도 위배된다고 할 수 없으므로 위 피고인들의 상고이유는 받아들일 수 없다.

(2) 공소제기의 적법성에 대한 주장에 관하여

위 피고인들이 지적하는 바와 같은 다른 기업인들도 위 피고인들과 같은 재산국외도피의 범행을 하였음에도 그 사람들은 처벌하지 아니하거나 가볍게 처벌하면서도 (그룹 명칭 생략)그룹의 임원들에 불과한 위 피고인들에 대하여만 재산국외도피죄의 공동정범으로 공소를 제기하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 헌법상의 평등의 원칙에 반한다거나 검사가 공소권을 남용하였다고 할 수는 없는 것이다. 그리고 공소장에는 죄명·공소사실과 함께 적용법조를 기재하여야 하지만 적용법조의 기재는 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 가짐에 불과하므로 적용법조의 기재에 오기가 있거나 그것이 누락된 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적 불이익이 없는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없다 할 것이다.

이 사건 공소사실에는 채권회수의무를 규정한 구 외국환관리법 제6조의2 만 기재하고, 회수할 채권의 범위, 기간 등에 관하여 명시하고 있는 외국환관리규정을 기재하지 아니하였다고 하더라도 공소사실에 의하여 공소의 범위를 특정할 수 있어 위 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익이 있다고 볼 수 없으므로 공소제기의 효력에 영향이 없는 것이어서, 공소제기의 적법성에 관한 위 피고인들의 상고이유는 받아들일 수 없다.

(3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 의 재산국외도피죄는 국내재산을 해외로 이동하거나 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉한다는 인식을 가지고 재산을 해외로 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시켰다면 이미 그 범죄는 성립이 되고, 그 후 그 재산의 일부가 국내에 다시 반입된 여부나, 혹은 애초부터 그 은닉된 재산을 다시 국내로 반입하여 소비할 의사가 있었는지 여부는 그 범죄의 성립에는 영향을 미치지 아니한다( 대법원 1988. 6. 21. 선고 88도551 판결 , 1989. 2. 14. 선고 88도2211 판결 등 참조).

원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 위 피고인들은 공소외 2와 공모하여, 서류상의 회사로부터의 수입대금을 가장하여 공소외 1 주식회사의 영국 현지법인에서 근무하는 속칭 런던 자금팀이 관리하면서도, 회계법상 공소외 1 주식회사의 결산에 계좌의 존재가 현출되지 않는 부외계좌로 송금하여 도피시킨 사실을 인정할 수 있고, 그 해외 송금의 목적이 공소외 1 주식회사가 지급보증을 한 해외 현지법인의 해외 금융기관들에 대한 차입금의 상환이나 해외법인이나 지사에 대한 자금지원을 위한 것이라고 하더라도 범죄 성립에는 영향이 없는 것이다.

또한, 재산국외도피의 범의도 위 피고인들이 자백하지 않는 이상, 객관적 사실에 의하여 추론할 수밖에 없는 것인데, 위 피고인들이 소위 자금순환을 위하여 송금하였다고 주장하는 금액 중 즉시 국내로 반입되지 않은 부분은, 당시 공소외 1 주식회사가 처하였던 해외에서의 급박한 자금사정을 감안하면, 위 피고인들에게 미필적으로라도 도피의 범의가 있었다고 보아야 할 것이므로, 원심이, 위 피고인들이 공소외 2 등과 공모하여 BFC에 송금한 금액 중 해외법인, 지사에 대한 지원목적의 송금과 자금순환의 목적이라고 주장하는 부분 중 2-3일 이내로 국내로 재반입되지 않은 부분, 그리고 공소외 3 주식회사의 수출대금을 BFC로 송금한 부분에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

(4) 공동정범에 있어서 공모는 공범자 전원이 같은 시각, 장소에서 의사의 합치에 이를 필요는 없는 것이고, 또 수출대금 회수의무와 구 외국환관리법 또는 구 외국환거래법상의 자본거래의 주체가 아닌 자도 외국환거래법위반 또는 재산국외도피죄의 공동정범이 될 수 있는 것이다.

원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하여, 피고인 1, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7의 지위와 역할에 비추어 위 피고인들을 공모공동정범으로 인정하여 재산국외도피와 해외 금융기관으로부터의 차입으로 인한 구 외국환관리법위반 또는 구 외국환거래법위반의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

라. 추징에 관한 법리오해의 주장에 관하여( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7)

(1) 추징규정의 위헌성 주장에 관하여

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제1항 , 제3항 의 입법 취지는 불법한 범죄행위의 대상인, 해외로 도피시킨 재산이나 도피시키려고 한 재산을 그 범죄 행위자로부터 배제함으로써 구체적 정의를 실현하려는 것으로서 정당성이 인정되고, 나아가 그 재산을 몰수할 수 없을 때에는 그 범행대상 재산 가액을 추징하도록 하여 적정한 비례관계가 성립하였으므로 헌법 제37조 제2항에서 유래하는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙 그리고 헌법 제10조 , 제12조 제1항 , 제23조 제1항 에 위배된다고 할 수 없으므로 재산국외도피죄에 대한 몰수·추징 규정에 관한 위 피고인들의 상고이유는 받아들일 수 없다.

(2) 위 피고인들에 대한 몰수·추징의 적법성

(가) 피고인들에 대한 몰수·추징의 근거 규정인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항 , 제1항 에 의한 몰수·추징은 범죄로 인한 이득의 박탈을 목적으로 한 형법상의 몰수·추징과는 달리 재산국외도피 사범에 대한 징벌의 정도를 강화하여 범행 대상인 재산을 필요적으로 몰수하고 그 몰수가 불능인 때에는 그 가액을 납부하게 하는 소위 징벌적 성격의 처분이라고 보는 것이 상당하므로 그 도피재산이 위 피고인들이 아닌 회사의 소유라거나 위 피고인들이 이를 점유하고 그로 인하여 이득을 취한 바가 없다고 하더라도 위 피고인들 모두에 대하여 그 도피재산의 가액 전부의 추징을 명하여야 하는 것이므로 ( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94도1075 판결 참조) 피고인들에게 공동연대하여 추징을 명한 원심판결은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

(나) 한편, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 재산국외도피의 공소사실 중 소위 자금순환 목적의 송금 중 2-3일 내로 국내로 재반입된 부분을 무죄로 인정하면서도, 제1심판결 범죄사실 제4의 가. 부분의 추징액을 계산함에 있어서는 무죄 부분의 재산 가액까지를 포함함으로써 결과적으로 무죄를 선고하는 공소사실에 대하여 추징을 하게 되었는바, 무죄가 선고된 부분은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 의하여 추징할 수 없음은 물론이고, 허가 없이 송금한 자금이 구 외국환관리법 또는 구 외국환거래법을 위반한 행위로 인하여 취득한 것이라고 볼 수도 없어 구 외국환관리법이나 구 외국환거래법에 의한 추징대상도 아니라고 할 것이므로, 위 범죄사실 제4의 가. 부분의 추징액 중 위 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 부분의 재산가액에 대하여까지 추징을 한 원심판결은 추징의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

(다) 정당한 추징액

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 무죄부분에 대한 미국 달러화를 원심이 변론종결시의 환율로 인정한 1달러에 1,207원으로 계산하여 환산하면, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분은 각 1,093,910,712.12 × 1,207 = 1,320,054,503,255원, 피고인 4에 대한 부분은 970,446,532.21 × 1,207 = 1,171,328,964,377원, 피고인 1에 대한 부분은 1,055,910,712.12 × 1,207 = 1,274,484,229,528원이 되므로 위 금액은 위 피고인들에 대한 추징금에서 제외되어야 할 것인바, 이 사건에서 정당한 추징액은 원심판결의 주문 제6항에서의 무죄부분을 포함하여 범죄사실 4의 가.에 대하여 피고인 2, 피고인 3에게서 각자 금 3,106,574,717,864원을, 피고인 1에게서 피고인 2, 피고인 3과 각자 위 금액 중 금 2,836,923,179,823원을, 피고인 4에게서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3과 각자 위 금액 중 금 2,643,784,170,551원을, 각 추징한 금액에서 위에서 계산한 무죄부분에 해당하는 금액을 제외하면, 피고인 2, 피고인 3로부터 각자 금 1,786,520,214,609원을, 피고인 1로부터 피고인 2, 피고인 3과 각자 금 1,562,438,950,295원을, 피고인 4로부터 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3과 각자 금 1,472,455,206,174원을, 각 추징하여야 하는 것이다.

마. 피고인 5의 양형부당의 상고이유에 관하여

위 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 위 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 관한 판단

가. 피고인 8의 무죄부분에 관하여

원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 8이 공소외 2, 피고인 5 등과 함께 공소외 3 주식회사의 등기부에 대표이사로 등재되어 있었고, 재무제표를 허위로 작성·공시하였다는 사실만으로는 위 피고인이 공소외 2 등과 공모하여 이 사건 각 대출과 회사채 발행에 의한 사기죄를 공모한 것으로 보기 어렵다고 판단하여 위 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

나. 소위 자금순환 목적의 송금 부분에 관하여( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4)

재산국외도피죄는 자신의 행위가 법령에 위반하여 국내재산을 해외로 이동한다는 인식과 그 행위가 재산을 대한민국의 법률과 제도에 의한 규율과 관리를 받지 않고 자신이 해외에서 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리할 수 있는 상태에 두는 행위라는 인식을 가지고 국내재산을 해외로 이동하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산이 유출될 위험이 있는 상태를 발생하게 하는 것, 즉 도피시킴으로써 범죄는 성립한다고 할 것이나, 처음부터 해외에서의 사용을 예정하지 않고, 즉시 반입할 목적으로 송금하였다면, 해외로 이동하여 지배·관리한다는 재산도피의 범의가 있었다고 볼 수는 없는 것이다 .

원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고인들이 공모하여 BFC에 송금한 자금 중 송금하면서 BFC의 관계자에게 다시 송금할 파일넘버를 적어 즉시 다시 송금하여 달라고 요청하였고, 그 자금은 2-3일 이내에 국내로 다시 송금된 사실을 인정한 다음, 그 부분은 위 피고인들에게 재산도피의 범의가 없었다고 보아 무죄를 선고한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 상고논지와 같은 위법이 없다.

다. 자수에 관하여( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7)

원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들이 검찰에 조사 일정을 문의한 다음 지정된 일시에 검찰에 출두하는 등의 방법으로 자진 출석하여 범행을 사실대로 진술하였음을 인정할 수 있으므로 자수가 성립되었다고 할 것이고, 그 후 법정에서 범행 사실을 부인한다고 하여 뉘우침이 없는 자수라거나, 이미 발생한 자수의 효력이 없어진다고 볼 수 없어 , 원심이 위 피고인들에 대하여 자수감경을 한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

3. 파기의 범위

위에서 본 바와 같이 원심은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에게 무죄 부분의 재산 가액까지를 포함하여 위 범죄사실 제4의 가.에 대하여 추징을 선고함으로써 특정경제범죄가중처벌등에관한법률과 구 외국환관리법 또는 구 외국환거래법에서의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 원심판결 중 범죄사실 제4의 가. 부분에 대한 추징 부분은 파기되어야 할 것이다.

4. 결 론

그런데 이 사건은 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 의하여 원심판결 중 범죄사실 제4의 가. 부분에 대하여 추징을 명한 부분을 파기하고, 위 범죄사실 중 무죄 부분에 대하여 추징된 금액을 제외한 위 금액을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항 , 제1항 에 의하여 위 피고인들로부터 각 추징하기로 하고, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7의 상고와 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 나머지 상고 및 검사의 상고는 각 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.