가. 주형에 대하여 선고를 유예하지 않으면서 이에 부가할 몰수, 추징에 대해서만 선고를 유예할 수 있는지 여부(소극)

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 소정 재산국외도피죄의 성립시기

다. 공동정범의 성립요건인 공모의 의의

라. 본사가 외국회사 등으로부터 받을 거래수입금 등을 해외지사에서 송금받아 해외지사가 개설한 본사 명의 비밀예금구좌에 예금한 행위가 외국환관리법 제23조 제2호 저촉되는 것인지 여부(적극)

가. 형법 제59조 에 의하더라도 몰수는 선고유예의 대상으로 규정되어 있지 아니하고 다만 몰수 또는 이에 갈음하는 추징은 부가형적 성질을 띄고 있어 그 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 그 부가할 몰수 추징에 대하여도 선고를 유예할 수 있으나, 그 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 이에 부가할 몰수 추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없다.

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 의 재산국외도피죄는 재산을 국외에서 은닉한다는 인식을 가지고 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉(또는 처분) 도피시켰다면 이미 그 범죄는 성립이 되고 그 후 그 재산의 일부가 국내에 다시 반입된 여부나 혹은 애초부터 그 은닉된 재산을 다시 국내로 반입하여 소비할 의사가 있었는지 여부는 정상참작의 사유는 될지언정 그 범죄의 성립에는 영향을 미치지 아니한다.

다. 공동정범의 주관적 성립요건으로서의 공모는 공범자사이에 암묵리에 서로 협력하여 공동범의를 실현하려는 의사가 상통하면 족하고, 반드시 공범자들이 사전에 각자의 분담행위를 정하는 등 직접적인 모의를 하여야만 하는 것은 아니다.

라. 내국법인의 본사가 외국회사 또는 외국인과 직접거래한 결과 그에 관련하여 받을 운송관련수입 등을 본사의 해외지사에서 이를 송금받아 위 해외지사가 개설한 비밀예금구좌에 예금하였다면 위 해외지사는 본사가 직접 수금하여야 할 수입금 등을 외국은행에 위 해외지사 명의로 개설한 예금구좌에 입금하여 예금채권발생의 당사자가 된 것으로서 위 행위는 전적으로 본사의 업무 및 재산에 관하여 행한 것이라고 보여지므로 비록 위 예금채권발생이 형식적으로는 비거주자인 해외지사와 다른 비거주자인 외국은행과의 사이에 이루어진 것이라고 하더라도 위 해외지사의 행위는 곧 본사의 행위로 취급되는 것이고 따라서 위와 같은 예금채권 발생의 당사자가 되는 행위는 외국환관리법 제23조 제2호 에 저촉되는 것임을 면할 수 없다.

가. 형법 제49조 , 제59조 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 다. 형법 제30조 , 라. 외국환관리법 제23조 제2호

가. 대법원 1979.4.10. 선고 78도3098 판결 다. 대법원 1983.3.22. 선고 81도2545 판결 1986.1.28. 선고 85도2421 판결 1986.8.19. 선고 85도2728 판결 1987.11.24. 선고 87도2011 판결

피고인 1 외 3인

검사(피고인들 모두에 대하여) 및 피고인 1, 2, 3

변호사 김덕주(피고인 1 에 대하여) 변호사 신정철(피고인 2에 대하여) 변호사 변영훈(피고인 4 에 대하여) 변호사 이영수(피고인 3 에 대하여)

서울고등법원 1988.2.23. 선고 87노3573 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고이유를 본다.

가. 채증법칙위배의 점에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 공소장 별지 제41항 내지 제44항, 제45항, 제60항 내지 제62항, 제75항, 제76항 기재의 각 범죄사실에 대하여 검사제출의 판시 각 증거들을 판시와 같은 이유로 그 신빙성이 없거나 공소사실을 뒷받침할 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 무죄를 선고하고 있는 바, 원심이 한 증거의 취사선택과정을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 위와 같은 조치는 정당한 것으로 인정되고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

나. 추징에 관한 법리오해의 점에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들의 판시유죄인정 사실에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라 한다) 제4조 의 재산의국외도피죄 등 관계 법조를 적용하여 피고인 1 을 징역 5년, 피고인 2, 3, 4 를 각 징역 2년 6월에 3년간 집행유예를 각 선고하고, 특경법 제10조 에 의하여 피고인들이 도피시킨 재산은 몰수하여야 할 것이나 이미 처분되어 몰수할 수 없으므로 판시와 같이 각 피고인들로부터 그 가액을 추징할 것이로되 판시 정상을 참작하여 피고인 1 에 대한 일부추징과(동 피고인에 대하여는 그가 취득한 이득상당액인 금 234,232,000원에 대하여는 추징선고를 하고)피고인 2, 3, 4 에 대한 추징은 형법 제59조 를 적용하여 그 선고를 각 유예하고 있다. 그러나 형법 제59조 에 의하더라도 몰수는 선고유예의 대상으로 규정되어 있지 아니하고 다만 몰수 또는 이에 가름하는 추징은 부가형적 성질을 띄고 있어 그 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 그 부가할 몰수 추징에 대하여도 선고를 유예할 수 있으나, 그 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 이에 부가할 몰수 추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없다고 하는 것이 당원의 판례인바 ( 당원 1979.4.10. 선고 78도3098 판결 참조)그렇다면 원심이 피고인들에 대한 주형은 판시와 같이 그 징역형의 실형 또는 집행유예를 선고하면서 각 그 추징에 대하여서만 그 선고를 유예하였음은 추징의 선고유예에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.

2. 피고인 1 및 그 변호인, 피고인 2, 3 의 변호인의 각상고이유를 본다.

가. 특경법 제4조 소정 재산국외도피죄의 성부에 관하여,

특경법 제4조 제1항 의 재산국외도피죄는 법령에 위반하여 대한민국 또는 국민의 재산을 국외에 이동하거나, 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 행위를 그 구성요건으로 하고 있는바, 재산을 국외에서 은닉한다는 인식을 가지고 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉(또는 처분)하여 도피시켰다면 이미 그 범죄는 성립이 되고 그 후 그 재산의 일부가 국내에 다시 반입된 여부나, 혹은 애초부터 그 은닉된 재산을 다시 국내로 반입하여 소비할 의사가 있었는지 여부는 정상참작의 사유는 될지언정 그 범죄의 성립에는 영향을 미치지 아니한다 할 것이다.

원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인들은 국내에 있는 공소외 주식회사(이하 공소외 회사 라고 한다) 본사가 외국인 또는 외국회사로부터 받게 되어 있는 판시와 같은 이자차액수입, 운송관련수입, 보험구상금수입, 선용품대 정산차액수입 등을 공소외 회사 본사에서 송금받지 아니하고 그 해외지사(뉴욕지사)로 송금시켜 해외지사가 개설한 공소외 회사 명의의 별도 예금구좌(이는 위 해외지사의 다른 구좌와는 달리 공소외 회사 본사나 지사의 회계장부에 계상되지 아니하고 과세자료에도 반영되지 아니하는 은밀한 구좌이다. 이하 비밀구좌라고 한다)에 입금토록 하여 이른바 비자금을 조성하고 위와 같이 조성된 외화자금은 판시와 같이 그 일부는 현지에서 공소외 회사 회장이 개인의 사비로 임의 소비하거나 또는 해외지사의 비자금 등으로 소비하고, 나머지는 공소외 회사 본사의 지시에 따라 국내로 송금하여 공소외 회사 의 국내비자금으로 소비한 사실을 인정한 다음 위와 같이 국내에 반입하여야 할 외화재산을 위 해외지사가 개설하고 있는 판시 외국은행의 비밀예금구좌에 입금시켜 은닉함으로써 이때에 이미 재산국외도피죄는 성립(기수)이 되었다 하여 피고인들을 위 범죄의 죄책으로 의율하고 있다.

기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어기거나 재산국외 도피죄의 법리를 오해한 위법등이 있다 할 수 없다.

소론은 위와 같이 조성된 비자금은 대부분 국내로 반입(송금)되었고 또 애초부터 국내로 반입할 의사로 조성된 것이므로 이 사건은 재산의 국외도피의범의가 없고 또 실제로 국내에 반입된 재산에 대하여는 범죄가 되지 아니하는 것이므로 원심이 이 점을 밝히지 아니한 것은 심리미진이라는 취지이나 이는 독단의 견해로서 받아들일 수 없다.

나. 선박대금 이자차액에 대한 재산국외 도피죄의 성부에 관하여,

원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고인들이 선박소유자인 판시 일본금융(리스)회사들 사이에 선박을 연불조건으로 도입하기로 하는 계약을 체결하면서 판시와 같이 그 연불에 따르는 국내조세부담문제를 해소할 목적으로 위 일본 금융회사와 사이에 판시와 같은 국제 변동금리(리보금리)에 의한 것과 고정금리에 의한 것 두가지 종류의 나용선계약을 체결해 놓고, 공소외 회사 가 연불기간동안 고정금리에 의한 용선대금을 위 일본회사에 송금하면 일본회사는 그 당시의 변동금리와의 차액을 정산반환하도록 약정되었다는 것인바, 그렇다면 피고인들이 일본 금융회사에게 고정금리에 의한 용선대금(실질적으로는 선박대금)을 송금한 것은 위와 같은 상호정산의 약정에 기하여 송금한 것이므로 위 일본금융회사가 정산하여 반환하는 판시 이자차액은 공소외 회사가 국내에 반입하여야 할 재산인 것이고 따라서 피고인들이 위 이자차액을 국내로 반입하지 아니하고 판시 해외지사 비밀예금구좌에 입금시켰다면 이로써 재산 은닉에 의한 특경법 제4조 소정 재산국외도피죄를 구성한다 할 것이다. 또 공소외 회사 (본사)가 일본금융회사에게 고정금리에 의한 용선대금을 지급한 것이 위와 같은 경위로 된 것인 이상 그 행위가 설사 조세회피를 위한 탈법행위에 해당한다 하더라도 그 용선대금을 지급(송금)하는 단계에서 재산(이자차액)의 국외도피가 이루어졌다 할 수는 없는 것이다.

이 점에 관한 피고인 3 변호인의 주장하는 요지는 공소외 회사 본사가 고정금리라는 명목으로 일본금융회사들에 이자차액을 송금한 단계에서 이미 재산의 국외 이동으로 인한 도피죄가 성립되었고 그 이후 해외(뉴욕)지사장인 동 피고인이 일본금융회사가 반환하는 이자차액을 수령하였다 하더라도 이는 범죄후의 불가벌적 사후행위에 불과하다는 취지이나 이는 독단의 견해로서 받아들일 수 없다. 원심이 이와 같은 견해에서 동 피고인이 판시 이자차액을 일본금융회사로부터 송금(반환)받아 판시 해외지사 비밀예금구좌에 입금시킴으로써 재산국외도피죄의 기수가 되었다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.

다. 공모의 점에 관하여,

공동정범의 주관적 성립요건으로서의 공모는 공범자 사이에 암묵리에 서로 협력하여 공동범의를 실현하려는 의사가 상통하면 족하고, 반드시 공범자들이사전에 각자의 분담행위를 정하는 등 직접적인 모의를 하여야만 하는 것은 아니다 ( 당원 1987.11.24. 선고 87도2011 판결 ; 1986.8.19. 선고 85도2728 판결 ; 1986.1.28. 선고 85도2421 판결 ; 1983.3.22. 선고 81도2545 판결 등 참조).

원심이 확정한 바에 의하면, 피고인 1 은 공소외 회사 사장으로서 피고인 2는 관리본부장으로서, 판시 기간 중 그 비자금 업무를 담당하면서 판시와 같은 방법으로 외화를 판시 해외지사로 유출하거나 혹은 외국회사 등으로부터 받을 운송관련수입, 보험구상금수입, 선용품대 정산차액수입, 이자차액수입 등을 국내 공소외 회사 본사에서 송금받지 아니하고 위 해외지사로 송금시켜 전시비밀예금구좌에 입금되도록 하여 이른바 비자금을 조성하고 그와 같이 조성된 외화자금을 다시 국내로 송금받아 각종 비자금으로 사용케 하고, 또 피고인 3 또는 4 는 위 해외지사장으로서 위 수입금 등이 해외지사의 판시 비밀예금구좌에 입금되면 이는 이른바 은밀한 비자금이 되어 공소외 회사 회장인 망 공소외 1이 해외에서 임의로 인출소비하고 일부는 국내 본사로 송금하여 각종비자금으로 은밀하게 사용된다는 사정을 알고 판시와 같이 비밀예금구좌를 개설하고 그 비밀예금구좌를 외국회사 등에게 알려주어 그 구좌로 송금되어온 각종 수입금을 영수하여 위 구좌에 은밀하게 예치하고 본사의 지시에 따라 예치된 외화자금을 다시 본사에 송금하는 등의 행위를 하였다는 취지인바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 또 사실관계가 이와 같다면 피고인들은 암묵리에 이 사건 재산국외도피의 판시 해당 범행을 공동할 의사연락과 그 실행행위의 분담이 있었다고 할 것이므로 원심이 같은 견해에서 피고인들의 판시 각 해당 범죄사실에 대한 그 공모의 점을 인정하여 피고인들을 공동정범으로 의율한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다 할 수 없다.

라. 외국환관리법 위반의 점에 관하여,

국내에 주사무소를 둔 내국법인은 외국환관리법상 거주자에 해당하거나 그 내국법인의 해외지사는 비거주자에 해당한다함은 소론과 같다.

그런데 외국환관리법 제3조 제1항 은 「이 법은 대한민국내에 주사무소를 둔 법인, 대리인, 사용인과 기타의 종업원이 외국에서 그 법인의 재산 또는 업무에 관하여 행한 행위에도 적용한다」고 규정하고 있다.

이 규정의 취지는 외국환관리법의 목적을 달성하기 위하여는 대한민국에 있는 자의 대한민국내에 있어서의 행위에 관하여 외국환관리법을 적용하는 것만으로는 부족하고 거주자인 법인이 자신의 대리인, 사용인, 종업원 등을 사용함에 의하여 그 법적효과를 향수하면서 형식적으로는 본법의 적용을 회피하려는 경우(특히 그 사용인 등이 외국에 있는 비거주자인 경우에 외국에 있어서 다른 비거주자와 행한 행위 등에 관하여) 이를 방지할 필요가 있게 되므로 외국환관리법의 적용에 있어서 일정한 경우 즉 위 법 제3조 에서 정한 요건에 해당하는 경우에 이를 거주자인 법인의 행위로서 취급하려는 것이라고 할 것이다. 따라서 비록 외국환관리규정 제114조 제2항 제1호에서 내국법인의 해외지사를 비거주자로 정하고 있다 하더라도 위 법 제3조 에 따라 그 해외지사가 다른 비거주자와 행한 행위에 관하여는 일정한 경우 거주자인 법인의 행위로 취급되어 위 법이 적용되는 경우가 있다고 할 것이다.

원심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 공소외 회사 본사가 외국회사 또는 외국인과 직접 거래한 결과 그에 관련하여 받을 운송관련 수입 등을 공소외 회사 의 해외지사인 뉴욕지사에서 이를 송금받아 위 해외지사가 개설한 공소외 회사 명의의 판시 비밀예금구좌( 공소외 회사 본사 사장이 아닌 해외지사장 및 지사 경리직원 공동명의로 개설되어 그 두사람이 아니면 예금을 찾을 수 없다)에 이를 예금한 사실을 알 수 있는 바, 위 사실에 의하면 위 해외지사는 공소외 회사 본사가 직접 수금하여야 할 위 수입금 등을 외국은행에 위 해외지사 명의로 개설한 판시 예금구좌에 입금하여 예금채권 발생의 당사자가 된 것으로서 위 행위는 전적으로 공소외 회사 본사의 업무 및 재산에 관하여 행한 것이라고 보여지므로 비록 위 예금채권발생이 형식적으로는 비거주자인 위 해외지사와 다른 비거주자인 외국은행과의 사이에 이루어진 것이라고 하더라도 위 해외지사의 행위는 곧 공소외 회사 본사의 행위로 취급되는 것이고 따라서 위와 같은 예금채권발생의 당사자가 되는 행위는 외국환관리법 제23조 제2호 에 저촉되는 것임을 면할 수 없다 할 것이다.

이 점에 관한 원심의 이유 설시는 다소 미흡하나 결국 위와 같은 예금채권발생의 당사자가 된 행위를 외국환관리법 제23조 제2호 에 의율한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 모두 이유 없음에 귀착된다.

3. 따라서 검사의 상고는 그 이유가 있으므로 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.