[1] 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 약사법 제35조 제1항에 위반된 행위를 한 경우, 그 죄수(=포괄일죄)

[2] 포괄일죄의 중간에 별종의 죄의 확정판결이 끼어 있는 경우의 처벌례(=확정판결 후의 범죄)

[1] 약사법 제35조 제1항은 '약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득할 수 없다.'고 규정하고 있고, 벌칙 조항인 제74조 제1항에서는 위 제35조 제1항의 규정에 위반한 자를 형벌에 처하도록 규정하고 있으며, 한편 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인바, 약국개설자가 아님에도 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득함으로써 약사법 제35조 제1항에 위반된 행위를 한 경우, 위에서 본 약사법의 관련 조항의 내용 및 법리 등에 비추어, 이는 모두 포괄하여 약사법 제74조 제1항 제1호, 제35조 제1항 소정의 일죄를 구성한다(약사법은 마약법 등과는 달리 금지의 대상인 판매행위와 별도의 행위개념으로 취득행위를 구분한 것은 아니며, 약사법의 관련 조항의 취지는 법정의 자격 없는 자의 의약품판매행위를 널리 금지하고자 하는 것으로, 결국 동 조항이 금지하고자 하는 것은 취득이나 판매 등으로 예시되는 약사 등만이 행할 수 있는 일반적인 의약품 취급행위로 보아야 한다).

[2] 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성되는 것이다.

[1] 약사법 제35조 제1항 , 제74조 제1항 , 형법 제37조 [2] 형법 제37조

[1] 대법원 1996. 4. 23. 선고 96도417 판결(공1996상, 1649) 대법원 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결(공1998하, 1838)

피고인

피고인

법무법인 태평양 담당변호사 곽경직

인천지법 200 1. 5. 31. 선고 2001노191 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 원심이 적법히 인정한 피고인에 대한 이 사건 범죄사실의 요지는 원심 및 원심이 일부 인용한 제1심의 각 해당 판시 기재와 같은바, 원심은, 판시 제1의 가의 (1)항 기재 각 점과, 판시 제1(원심 설시의 '제2'는 오기이다)의 나의 (1)항 및 (4)항 기재 각 점은 각 포괄하여, 판시 제1항의 나머지 각 점은 각 행위마다 각 약사법 제74조 제1항 제1호, 제35조 제1항에, 판시 제6항의 점은 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제18조 제3항 제1호, 제2조 제1호 (가)목, 형법 제30조에 각 해당한다고 한 다음, 판시 제1의 가의 (2), (3)항의 각 죄에 대하여는 약식명령이 확정된 판시 첫머리의 도로교통법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보아, 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정하기로 하되, 이들 각 죄 상호간 및 나머지 각 죄 상호간은 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 각 경합범 가중을 하여 피고인에 대하여 이들 각 경합범 관계의 죄별로 처단형을 정하였다(원심은, 그 주문 둘째 항에서 판시 제6의 죄의 설시를 누락하였다).

2. 상고이유에 대한 판단

약사법 제35조 제1항은 '약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득할 수 없다.'고 규정하고 있고, 벌칙 조항인 제74조 제1항에서는 위 제35조 제1항의 규정에 위반한 자를 형벌에 처하도록 규정하고 있으며, 한편 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다 (대법원 1996. 4. 23. 선고 96도417 판결, 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결 등 참조).

그런데 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 약국개설자가 아님에도, 공소외 1, 2와 함께 춘천시 온의동에 위 공소외 2 명의로 의약품 도매상을 차려 제약회사로부터 마약 대용물로 남용되고 있는 의약품인 염산날부핀을 수출용 명목으로 대량 구매한 후 의약품 도매상이 아닌 피고인과 위 공소외 1이 이를 시중에 유통시키기로 공모한 후 단일하고 계속된 범의 하에, 1999. 10. 29.경부터 2000. 4. 20.경까지 사이에 12회에 걸쳐 제일제약 주식회사 및 하나제약 주식회사 생산의 염산날부핀 합계 812,500앰플을 매수하여 이를 취득하였으며, 1999년 11월 초순경부터 2000. 9. 8.경까지 사이에 36회에 걸쳐 류제도, 정훈철, 명정석, 남영섭 등에게 염산날부핀 합계 143,800앰플을 판매한 것으로 봄이 상당한바, 위에서 본 약사법의 관련 조항의 내용 및 법리 등에 비추어, 이는 모두 포괄하여 약사법 제74조 제1항 제1호, 제35조 제1항 소정의 일죄를 구성한다 고 할 것이다(이 사건 염산날부핀의 취득 및 판매행위에 관하여는 약사법위반죄로 기소되었는바, 약사법은 마약법 등과는 달리 금지의 대상인 판매행위와 별도의 행위개념으로 취득행위를 구분한 것은 아니며, 약사법의 관련 조항의 취지는 법정의 자격 없는 자의 의약품판매행위를 널리 금지하고자 하는 것으로, 결국 동 조항이 금지하고자 하는 것은 취득이나 판매 등으로 예시되는 약사 등만이 행할 수 있는 일반적인 의약품 취급행위로 보아야 할 것이다) .

그리고 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성되는 것이라고 할 것 인바(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2767 판결, 1996. 1. 26. 선고 95도2437 판결 등 참조), 피고인의 이 사건 각 범죄는 1999. 12. 8.자로 확정된 판시 도로교통법위반죄에 대하여 모두 그 후에 이루어진 범행임이 명백하다.

따라서 피고인의 판시 약사법위반행위 중 일부가 그 판시와 같이 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 그 중 위 확정판결 이전의 범행에 대하여는 별도로 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하여 피고인을 두 개의 형으로 처단한 원심판결에는, 죄수 및 경합범에 관한 법리를 오해함으로써 법령의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.