포괄일죄로서 확정판결 후의 범죄임에도 형법 제37조 후단 의 경합범으로 처단한 위법이 있다고 원심판결을 파기한 사례

포괄일죄로서 확정판결 후의 범죄임에도 형법 제37조 후단 의 경합범으로 처단한 위법이 있다고 원심판결을 파기한 사례.

형법 제37조

피고인

피고인

변호사 박채규

마산지방법원 1985.11.15 선고 85노625 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부로 환송한다.

1. 직권으로 살피건대, 원심판결은 그 이유에서 피고인은, (1) 1982.2.4 대구직할시 소재 동인호텔에서 건설업자인 피해자 정기석과 충무시 정량동 소재 동맥산 일부 임야 2,741평에 대한 형질변경공사계약을 체결함에 있어, 당국에 형질변경허가신청만 하였을 뿐 당국으로부터 형질변경허가를 받은 바 없고, 위 정기석으로부터 7,000만원을 차용하여도 위 공사구역내에 있는 가옥 13동을 매수하여 줄 의사와 능력이 없음에도 위 정기석에게 피고인이 당국으로부터 형질변경허가를 득한 양 가장하면서 7,000만원만 차용해 주면 위 가옥 13동을 매수하여 즉시 공사에 착수할 수 있도록 하여 주겠다고 거짓말하여 이를 진실로 믿은 위 정기석으로부터 가옥구입 차용금 명목으로 같은 해 6.2부터 같은 달 17까지 4회에 걸쳐 7,000만원을 교부받아 그 중 5,000만원은 주택1동의 구입에 사용하였으나 나머지 2,000만원은 가옥구입에 사용치 아니하고 임의로 소비하여 이를 편취하고,

(2) 1982.10.10. 11:00경 충무시 정량동 1137의 8 피고인의 집 2층 방에서 충무시 미수동 소재 미수만 해협을 매립할 경우 내수면이 좁아져 유속변동이 예견되고, 그 수로를 통과하는 각종 입출항 선박의 안정운항에 지장이 있어 관계당국으로부터 매립허가를 받을 수 없다는 사실을 잘 알고 있으면서도, 피고인은 부산 국토건설국장이 친구이므로 돈 1,000만원을 주면 위 장소를 피해자명의로 매립허가를 받도록 해주겠다고 거짓말하여 이를 진실로 믿은 피해자로부터 즉석에서 금 300만원을 받아 이를 편취하였다는 제1심판시 범죄사실을 그대로 인용한 다음, 피고인에 대한 마산지방검찰청 밀양지청장 작성의 전과사실 회보에 의하면 피고인은 1982.5.25 부산지방법원 마산지원에서 변호사법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 같은해 6.2 확정된 사실을 인정할 수 있으므로 판시 제1의 사기죄는 위 확정판결이 있는 변호사법위반죄와는 형법 제37조 후단 의 경합범관계에 있는 것이라 하여, 판시 제1, 제2의 죄가 형법 제37조 전단 의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 피고인에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 제1심판결을 파기하고 형법 제37조 후단 , 제39조 제1항 을 적용하여 피고인을 판시 제1의 죄에 대하여 벌금 100만원을, 판시 제2의 죄에 대하여 벌금 50만원을 각 선고하였다.

그러나 제1심판결이 확정한 판시 제1의 사기범죄사실은 피고인이 정기석을 기망하여 1982.6.2부터 같은해 6.17까지 4회에 걸쳐 7,000만원을 교부받아 그중 2,000만원을 편취하였다는 사실로서, 이와 같이 피고인이 4회에 걸쳐 금원을 교부받은 행위는 포괄하여 1개의 사기죄를 구성하고 그 죄는 마지막으로 금원을 교부받은 1982.6.17에 완성되는 것이어서 판시 제1의 죄는 위 확정판결후의 범행임이 분명하므로 원심이 이를 확정판결전의 범행으로 보아 위와같이 처단한 점에는 경합범의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

다만 뒤에서 보는 바와 같이 원심이 피고인에 대한 판시 제2범죄사실을 유죄로 인정한 점에는 위법이 없고, 판시 제1범죄사실을 유죄로 인정한 점에만 위법이 있으나, 원심이 위 두개의 경합범을 동시에 판결하면서 하나의 형을 선고하지 아니하고 각각 별개의 형을 선고하였으니 그 위법은 원심판결 모두에 영향을 미친 것이라 할 것이다.

2. 상고이유를 판단한다.

(1) 판시 제1의 범죄사실에 관하여,

원심판결은 유죄인정의 증거로서 제1심판결 거시증거를 인용하여 피고인의 법정진술, 증인 정기석의 법정진술, 검사가 작성한 정기석, 송안재, 박세규, 제갈이근에 대한 각 진술조서, 사법경찰관 사무취급이 작성한 정기석, 박세규, 제갈이근, 손학익에 대한 각 진술조서의 진술기재를 들고 있으나 그 중 박세규, 제갈이근, 손학익에 대한 각 진술조서의 기재는 판시 제2범죄 사실에 관한 것이고 판시 제1범죄 사실과는 무관한 것이므로 판시 제1범죄 사실과 관련된 증거로는 피고인의 법정진술, 증인 정기석의 법정진술, 정기석, 송안재에 대한 각진술조서의 기재뿐인바, 기록에 의하여 살펴보면 정기석의 경찰, 검찰 및 1심법정에서의 진술은 자신이 1982.2.경 피고인과 사이에 충무시 정량동 소재 동맥산 일부 임야 2,741평에 대한 형질변경공사계약을 체결함에 있어 피고인은 위 임야에 대하여 관계관청으로부터 형질변경허가를 얻었으니 위 공사를 맡아 시행하여 주고, 피고인에게 7,000만원을 빌려주면 그 돈으로공사구역내에 있는 민가주택 13동을 매수하여 철거함으로써 즉시 공사를 착수할 수 있게 해주겠다고 거짓말하여 피해자는 이를 진실인 것으로 믿고 7,000만원을 교부하였던바 피고인은 그중 5,000만원으로 가옥 1동을 매수하였을 뿐 나머지 2,000만원은 피고인이 이를 임의로 소비하였다는 내용이고, 송안재의 진술은, 피고인과 위 정기석이 위 공사계약을 체결할 당시 피고인이 공사시방서를 보여주었기 때문에 정기석은 피고인이 위 임야에 대하여 형질 변경허가를 받은 것으로 믿었다는 내용이며, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 피고인이 1982.6.2 부터 같은 해 6.17까지 사이에 4회에 걸쳐 피해자 정기석으로부터 합계 7,000만원을 교부받은 것은 사실이나 이는 차용한 것일뿐 편취한 것이 아니라고 주장하여 기망의 범의를 부인하면서 피고인이 정기석과 사이에 1982.2.4과 같은 해 6.2 두차례에 걸쳐 이 사건 형질변경공사계약을 체결함에 있어 피고인은 위 임야에 대한 토지형질변경허가를 얻으려면 우선 피고인이 공사구역내에 있는 민가주택을 매입하고 시유지인 위 임야를 매입하여야 한다는 것을 정기석에게 설명하였기 때문에 정기석은 피고인이 위 임야에 대한 형질변경허가를 얻지 못한 상태라는 것을 알고 있었고, 피고인이 위 민가주택을 매입하기 위한 자금으로 7,000만원을 정기석으로부터 차용하여 일부를 민가주택 매입자금 및 경비로 사용하고 나머지 금원중 일부금원으로는 위 정기석의 채무를 변제하였고 그 나머지는 위 정기석에게 반환하였다고 변소하고 있다.

원심증인 박영주, 강명복, 박종근, 우학원의 각 진술과 1982.2.4자 공사시공계약서(수사기록 65정), 1982.6.2자 공사시공계약서(공판기록 245정), 약정서(수사기록 70정 및 25정), 영수증(수사기록27정, 공판기록 249정), 입금의뢰서(공판기록 255정, 256정)의 각 기재와 그밖의 기록에 나타난 자료에 의하면, ① 피고인은 1969.7.4 충무시 정량동 소재 시유지 임야에 납석광업권등록을 하고 납석을 채굴하여 오다가 1981.1경부터 광구를 더 개발할 목적으로 충무시에 광업권설정구역내의 시유임야에 대한 토지형질변경허가신청을 하였던바 관할 충무시에서는 위 지역이 재해위험지역이어서 형질변경사업을 시행하므로써 위험을 해소할 필요성을 인정하면서 시유지가 암벽이 많고 그 밑에는 민가주택이 있어 형질변경공사로 인하여 민가주택에 위험을 가져올 염려가 있다는 이유로 피고인에게 형질변경허가의 전제조건으로 시에서 지정하는 민가주택 13동을 매입한 후 그 증표를 첨부하여 시유지 불하신청을 하면 시유지를 불하해주겠으며, 시유지매입후 3월내에 토지형질변경허가를 얻어 즉시공사에 착수하여야 한다는 내용의 통보를 하여 왔으므로 피고인은 민가주택구입에 필요한 자금 약 7,000만원을 조달하려고 고심하던중 ② 1982.2. 초경 정기석이 피고인을 찾아와 위 형질변경공사를 맡아 해보겠다고 하므로 피고인은 위 임야에 대한 형질변경허가신청에 관하여 피고인과 충무시 사이에 오고간 문서들을 보이면서, 형질변경허가를 얻으려면 우선 공사구역내에 있는민가주택 13동을 매입한 후 그 증표를 충무시에 제출하여 시유임야를 충무시로부터 매입하여야 한다는 사실을 설명하자 정기석은 공사구역현장을 돌아본 후 충무시에 들려 위 임야에 대한 형질변경허가가 가능한가를 확인한 후에, 1982.2.4 피고인과 사이에 피고인 소유의 납석채굴장인 충무시 정량동 소재 임야 약 2,700평에 대한 형질변경공사계약을 체결함에 있어 공사보수금은 1억8천만원으로 하여 피고인이 제시하는 시공도면에 의하여 시공하되, 위 공사를 시행하려면 먼저 공사구역내에 있는 민가주택을 매입하여야 하고 피고인에게는 그 매입자금이 없었으므로 피고인에게 가옥매입자금조로 7,000만원을 대여하기로 약정했던 사실, ③그런데 정기석이 위 자금을 마련하지 못하여 계약을 이행하지 못하고 있다가 그후 정기석이 자금이 마련되었다고 하면서 피고인에게 재계약을 요청하므로 1982.6.2 피고인과 정기석은 종전계약은 없던것으로 하고 새로이 공사계약을 체결함에 있어 공사보수금은 1억 9천만원으로 하고 피고인이 제시하는 도면에 의하여 시공하되 정기석은 위 민가주택 매입자금으로 피고인에게 7,000만원을 대여하되 위 차용금 반환채무의 담보로 매입할 민가주택중 위 정량동 1138번지외 1필지 대지 총 159평과 그 지상건물을 정기석에게 이전등기하여, 피고인이 공사보수금과 차용금채무의 이행을 지체할 때에는 미불금의 130퍼센트에 해당하는 위 임야(충무시에 매입 요청중에 있는)를 정기석에게 제공한다는 약정을 한 사실, ④ 위 약정에 따라 정 기석은 공소외 박인호등으로부터 금원을 차용하여 1982.6.2부터 같은해 6.17까지 사이에 도합 7,000만원을 피고인에게 교부함에 있어 선이자조로 210만원을 공제한 사실, 피고인은 위 금원을 가지고 있던중 같은해 6.4 정기석의 요구에 따라 금 300만원을 정기석의 채권자인 위 박인호에게 지급하였으며 같은해 6.16 위 민가주택중 정량동 1137의 8 가옥을 매수하여 같은해 8.20 정기석에게 소유권이전등기를 경료했는바 위 가옥매매대금으로 5,000만원 소개비 및 등기비용 등으로 3,412,762원을 지출하여 합계 58,512,762원을 사용한 후 나머지 11,487,238원중 100만원은 정기석의 요구에 따라 공소외 재갈이근에게 반환하고 나머지 주택을 매입하던중 1982.10.19에 이르러 피고인은 정기석의 요구에 따라 위 형질변경사업을 정기석과 동업하기로 약정하고, 민가주택 매입자금 및 시유지임야 매입자금은 모두 정기석이 부담하고 두사람이 공동으로 형질변경허가를 얻어 사업을 완료한 후 그 이익을 균분하기로 약정한 사실⑤ 그 후 피고인과 정기석 두사람이 공동으로 같은해 10.경까지 나머지 민가주택을 매수한 후 그 증표를 첨부하여 충무시에 시유지 임야매수신청을 하여 1983.1.23 충무시로부터 충무시 정량동 1133의 9외 15필지 임야를 2,300만원에 매수한 후 이어 충무시에 위 시유지 임야 및 민가주택지에 대한 토지형질변경허가신청을 하여 같은해 4.8 그 허가를 얻은후 공사에 착수하여 같은해 7월경까지 공사를 완공하고 같은해 8.18 피고인과 정기석이 동업관계를 정산함에 있어 피고인은 위 임야상의 광업권 및 이에 부수한 권리일체와, 피고인명의로 취득한 시유지를 정기석에게 양도하고 그 대신 정기석은 피고인에게, 자기명의로 이전등기한 위 정량동 1137의 8 지상건물을 피고인에게 양도하되 위 주택을 담보로 정기석이 차용한 2,500만원은 피고인이 인수하며 그밖에 정기석이 피고인에게 생계비조로 2,000만원을 지급하는 것으로 동업관계를 청산하고 이로써 종전의 약정은 무효로 하고 위 사업으로 인하여 피고인이 정기석으로부터 차용한 금전채무도 모두 청산된 것으로 하기로 약정한 사실을 인정할 수 있을 뿐 아니라, 한편 피해자 정기석의 경찰, 검찰 및 법정에서의 진술중에도 자신은 1982.2.4 피고인과 위 공사계약시 공사구역 현장을 확인한 후 피고인이 제시하는 도면에 따라 공사금액을 견적하여 결정하였으며, 그 후 피고인의 위 임야에 대한 형질변경허가 신청에 관하여 피고인이 충무시 사이에 오고간 문서들을 보여 주어서 이를 확인하였고, 동년 6.2 피고인과 사이에 재차 형질변경공사계약을 체결함에 있어 형질변경공사를 하려면 공사구역내에 있는 민가주택을 매입하여 철거하여야 할 필요가 있으므로 피고인의 요구에 따라 가옥구입 대금조로 같은해 6.2부터 6.17까지 7,000만원에서 선이자 210만원을 공제한 잔액을 교부하였던바, 피고인은 그 돈으로 위 정량동 1137의 8번지 주택을 5,000만원에 매수한 후 위 차용금 반환채무에 대한 담보로 정기석에게 소유권이전등기를 하였으며, 그후 1982.10.19에 이르러 위 형질변경사업을 동업하기로 하여, 종전의 공사수급인의 지위에서 벗어나 위 사업의 동업자로서 피고인과 공동으로 나머지 개인 주택을 매입한 후 그 증표를 제시하여 충무시로부터 위 시유지 임야를 불하받은 후 공동명의로 토지형질변경허가를 얻어, 공사를 마치고 1983.8.18에 두사람 사이의 동업관계를 청산한 사실을 시인하는 부분이 있다.

위 인정사실과 위에 든 각 증거에 의하면 정기석은 1982.2.4자 당초 계약시에는 물론 2차로 1982.6.2 피고인과 사이에 위 형질변경공사계약을 체결함에 있어 피고인이 위 정량동 소재 임야에 대하여 충무시로부터 아직 토지형질변경허가를 얻지 못한 상태였고 형질변경허가를 얻으려면 그에 앞서 공사구역내에 있는 민간주택 13동을 매입하여야 하고 그 증표를 제출하여 시유지 임야를 매입하여야 한다는 사실을 알고 있었음이 분명하고, 또한 피고인은 정기석으로부터 7,000만원을 차용한 후 위 약정에 따라 위 금액의 일부는 민가주택을 매입하는데 사용하고, 나머지는 정기석의 요구에 따라 사용한 사실을 인정할 수 있어 피고인이 정기석과 사이의 이 사건 공사계약시에 정기석에게 위 임야에 대하여 이미 충무시로부터 형질변경허가를 얻었으니, 7,000만원을 대여해 주면 그 돈으로 공사구역내의 민간주택을 매입하여 정기석으로 하여금 즉시 공사를 착수할 수 있도록 해주겠다고 거짓말하여 이를 믿고 금원을 교부하였다는 피해자 정기석의 진술은 신빙성이 없다 하겠고, 송안재의 검찰에서의진술은 이를 그대로 믿는다 하여도 위 공사계약 당시 정기석은 피고인이 위 임야에 대한 토지형질변경허가를 얻은 것으로 믿었다는 사실을 인정할 수 있는 증거로서의 가치 이외에 별다른 가치가 없는 것이며, 달리 피고인의 원판시 민가주택 13동을 매수하여줄 의사가 없었다고 볼 자료가 없으니 원심이 위와 같은 증거만으로 피고인에 대한 판시 제1의 공소범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 증거의 가치판단을 그르친 채증법칙위배로 사실인정을 그르친 위법이라고 않을 수 없다.

(2) 판시 제2범죄사실에 관하여,

원심이 인용한 제1심판결 거시증거에 의하면 피고인에 대한 판시 제2범죄 사실을 넉넉히 인정할 수있고, 그 사실인정의 과정에 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.

3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.