[1] 피고인과 공범자의 공동 범행 중 일부 행위에 관하여 피고인이 한 것이라고 기소된 것을 공소장변경 없이 둘 중 누군가가 한 것이라고 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범의 성립에 결과를 공동으로 할 의사가 필요한지 여부(소극) 및 수인이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우, 나머지 사람들도 상해치사의 죄책을 지는지 여부(한정 적극)

[3] 공범자의 소유물도 몰수의 대상이 되는지 여부(적극)

[1] 피고인과 공범자의 공동 범행 중 일부 행위에 관하여 피고인이 한 것이라고 기소된 것을 둘 중 누군가가 한 것이라고 인정하는 경우, 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있지 않는 한 공소장변경을 필요로 한다고 볼 수 없다.

[2] 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다.

[3] 형법 제48조 제1항의 범인에는 공범자도 포함된다고 해석되므로, 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물에 대하여도 이를 몰수할 수 있다.

[1] 형사소송법 제298조 [2] 형법 제15조 제2항 , 제30조 , 제259조 [3] 형법 제48조 제1항

[1] 대법원 1991. 5. 28. 선고 90도1977 판결(공1991, 1820) 대법원 1997. 5. 23. 선고 96도1185 판결(공1997하, 1936) 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결(공1999하, 1832)

피고인

피고인

변호사 김남진 외 1인

광주고법 2000. 2. 3. 선고 99노722 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 99일을 본형에 산입한다.

피고인과 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다.

1. 기록에 의하면, 원심에서 적법하게 변경된 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1999. 4. 18. 01:55경 상근예비역으로 근무하는 친구인 공소외인으로부터 공소외인의 여동생을 강간한 피해자를 혼내주러 가자는 연락을 받고 공소외인과 함께 피해자를 만나 성산초등학교 앞에서 공소외인과 피고인은 주먹으로 피해자를 때리면서 공소외인은 소지하고 있던 부엌칼(증 제1호)로 피해자를 위협하였으며, 그 후 피해자를 소룡초등학교로 끌고 가면서 피고인이 주변에 있던 각목으로 피해자의 머리 부분을 4회 때리고 공소외인이 위 부엌칼을 피해자의 목에 들이대면서 주먹과 발로 무수히 때려 이를 견디지 못한 피해자가 은적사 입구 방면으로 도망가자, 피고인은 공소외인의 뒤를 따라 피해자를 추격하던 중 공소외인이 떨어뜨린 위 부엌칼을 소지하게 된 다음 격분한 나머지 같은 날 02:21경 소룡초등학교 옆 골목길에서 공소외인에 의하여 붙잡힌 피해자의 좌측 흉부를 위 부엌칼로 1회 찔러 좌측흉부 자창상 등을 가하고, 이로 인하여 같은 날 04:00경 피해자로 하여금 실혈로 사망에 이르게 하였다는 것이고, 원심이 인정한 사실은, 피고인은 위 공소사실과 같은 과정을 거쳐 소룡초등학교 옆 골목길에서 공소외인에 의하여 붙잡힌 피해자를 공소외인과 함께 폭행하면서 둘 중 누군가가 불상의 방법으로 위 부엌칼로 피해자의 좌측 흉부를 1회 찔러 좌측흉부 자창상 등을 입히고, 이로 인하여 피해자를 사망에 이르게 하였다는 것이다.

살피건대, 이 사건 공소사실이나 원심의 인정사실은 모두 공소외인과 피고인이 함께 피해자에 대하여 폭력을 행사하여 상해를 가하고 그 과정에서 피해자가 사망에 이르게 되었다는 점에서는 동일하고, 다만 공소사실은 피해자에 대한 공소외인과 피고인의 행위 중 부엌칼로 찌른 것이 피고인이라는 것인데, 원심은 그 행위를 공소외인이나 피고인의 둘 중 누군가가 한 것이라고 인정한 것에 지나지 아니한다. 그리고 이와 같이 공소외인과 피고인의 공동 범행 중 그 일부 행위에 관하여 피고인이 한 것이라고 기소된 것을 둘 중 누군가가 한 것이라고 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 볼 수 없는 것 인바(대법원 1991. 5. 28. 선고 90도1977 판결, 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조), 이 사건의 경우 기록을 살펴보면 피고인과 변호인은 원심에 이르기까지 위와 같이 칼로 찌른 것은 피고인이 아니라 공소외인이라고 주장하여 온 바 있음을 알 수 있으므로, 원심의 위와 같은 조치는 피고인에게 유리한 것일 뿐 그것이 피고인의 방어권 행사에 불이익을 줄 우려가 없는 경우라고 할 것이다. 따라서, 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 공소사실과 동일성이 없는 사실을 인정하였거나 공소장변경 없이 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며 (대법원 1978. 1. 17. 선고 77도2193 판결, 1993. 8. 24. 선고 93도1674 판결 등 참조), 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다 고 할 것이다(대법원 1996. 12. 6. 선고 96도2570 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결 명시의 증거들을 인용하여 앞서 본 바와 같은 사실 등을 인정한 다음, 결국 피고인과 공소외인의 공동가공행위로 피해자에게 상해를 가하고 이로 인하여 피해자가 사망하게 된 것이 분명하다는 이유로 피고인을 상해치사죄로 의율하였는바, 이를 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 옳다고 여겨지고, 공소외인과 피고인이 위험한 물건인 부엌칼과 각목을 휴대하고 피해자에 대하여 폭력을 행사한 이 사건에 있어서 피고인으로서는 능히 피해자가 부엌칼 등으로 상해를 입고 사망에 이를 수도 있다는 사정을 예견할 수 있었다고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 상해치사죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 10년 미만의 징역이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 인정할 사유가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.

4. 형법 제48조 제1항의 범인에는 공범자도 포함된다고 해석되므로, 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물에 대하여도 이를 몰수할 수 있다 할 것이다(대법원 1984. 5. 29. 선고 83도2680 판결 등 참조). 이러한 취지에서 원심이 피고인과 공범관계에 있는 공소외인의 소유인 위 부엌칼(증 제1호)을 피고인으로부터 몰수한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 몰수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 99일을 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.