피고인

이은윤(기소), 신병우(공판)

법무법인 서울센트럴 외 3인

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

범 죄 사 실

피고인은 2007. 3. 24. 공소외인과 일본에서 혼인하였고, (생년월일 생략) 피고인과 공소외인 사이에 딸인 피해자 공소외 2(여)가 출생하였다. 피고인과 공소외인은 2009. 4.경부터 프랑스에서 생활하면서 피해자를 함께 양육하였는데, 피고인이 2012. 3.경 국내로 귀국한 이후부터 피고인과 공소외인은 별거하기 시작하였고, 그 후 피해자의 양육은 공소외인이 계속 맡고 있었다.

공소외인은 2012. 7.경 프랑스 크레테이유 법원에 이혼청구를 하였고, 위 법원은 2013. 11. 15.경 이혼소송의 전치절차에서 화해불성립 결정을 하면서 임시조치로 피해자에 대한 친권은 피고인과 공소외인이 공동으로 행사하되, 피해자의 거주지 및 면접교섭 등과 관련하여서는 피해자의 상시 거주지는 공소외인의 거주지로 하고, 피고인은 매월 양육비 분담금 250유로를 지급하며, 피고인과 공소외인 사이에 별도의 협의가 이루어지지 않을 경우에는 피고인은 피해자에 대한 면접교섭을 크리스마스 방학 등의 단기간 방학에는 프랑스에서, 여름방학의 경우(짝수년도에는 전반기, 홀수년도에는 후반기)에는 피고인이 자유롭게 정하는 장소에서 진행하도록 하는 등의 사항을 결정하였다.

피고인은 2014. 7. 5.경 프랑스에서 당시 피해자를 보호ㆍ양육하고 있던 공소외인으로부터 피해자(여, 5세)를 여름방학 중 전반기 약 1개월 동안 면접교섭하기 위하여 인계받은 후, 피해자를 데리고 국내로 입국하여 피고인이 피고인의 모친과 함께 거주하는 용인시 (주소 생략)에서 피해자와 함께 생활하였다.

그 후 피고인은 원래 피해자가 공소외인과 거주하던 프랑스로 돌려보내기로 약속한 2014. 8. 6.경 공소외인과 피해자의 의사에 반하여 피해자를 돌려보내지 아니한 채 위 용인시 소재 피고인의 주거지에서 계속 거주하게 하여 피해자를 피고인의 사실상 지배하에 옮김으로써 미성년자인 피해자를 약취하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 공소외인의 법정진술

1. 화해 불성립결정문 통보서, 번역문(증거목록 순번 4, 99)

1. 프랑스 크레테이유 지방법원 판결문, 번역문

1. 혼인관계증명서(피신청인), 기본증명서(피해아동),

1. 프랑스형사판결문, 번역문

1. 심판문( 2015느단50064 ), 항고심 심판문( 2016브127 )

1. 면접교섭 사전처분 결정문( 2015즈기5254 ), 면접교섭 사전처분 결정문( 2016즈기5100 ), 화상면접교섭 사전처분결정문( 2015즈기5224 )

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제287조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장

피고인 및 변호인은, 피고인이 2014. 7.경 프랑스 법원의 결정에 따른 면접교섭권을 행사하여 공소외 2(이하 ‘피해아동’이라 한다)를 한국에 데려왔는데, 그 과정에서 피해아동이 공소외인의 동거남인 공소외 3과 그 아들들로부터 성적 학대를 받은 사실을 알고 피해아동을 보호하기 위하여 프랑스로 돌려보내지 아니하였다고 하면서 다음과 같은 이유로 피고인은 무죄라고 주장한다. 즉, ① 피고인이 면접교섭권을 행사하여 피해아동을 돌보다 공소외인에게 인도하지 아니한 행위는 단순한 부작위에 불과하여 피해아동에 대하여 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사한 것으로 볼 수 없으므로, 약취에 해당하지 않는다. ② 설령 피해아동의 반환을 거부한 피고인의 행위가 약취가 되더라도 위와 같은 사정에 비추어 이는 위법성조각사유인 정당행위 또는 긴급피난으로 보아야 한다. 그렇지 않더라도 피고인은 피해아동을 공소외인에게 인도하고자 최선을 다하여 설득하였으나 피해아동이 프랑스에서의 성추행 경험 때문에 이를 거부하여 인도하지 못하였으므로 기대가능성이 없어 책임이 조각된다.

2. 인정되는 사실관계

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고인은 2007. 3. 24. 공소외인과 혼인하여 (생년월일 생략) 피해아동을 낳았다. 피고인은 공소외인 및 피해아동과 함께 2009. 4.경부터 프랑스에서 생활하다가 2012. 3.경 홀로 한국으로 돌아와 공소외인과 별거하였다. 그때부터 피해아동의 양육은 공소외인이 맡고 있었다.

나. 공소외인은 2012. 7.경 프랑스 크레테이유 법원에 이혼신청을 하였는데, 위 법원은 2013. 11. 15.경 화해불성립 결정을 하면서 임시조치를 하였다. 그 내용은, 피해아동의 상시 거주지를 공소외인의 거주지로 하고, 피고인과 공소외인 사이에 별도의 합의가 없으면 크리스마스 방학 등의 단기간 방학에는 프랑스에서, 여름방학(짝수년도에는 전반기, 홀수년도에는 후반기)에는 원하는 장소에서 피고인이 자유롭게 피해아동을 면접교섭할 수 있는 권리를 갖는 내용이 포함되어 있었다.

다. 피고인은 2014. 6.경 자신의 변호사를 통하여 공소외인에게 그 해 여름방학 전반기 약 1개월 동안 한국에서 피해아동에 대한 면접교섭을 한 후 2014. 8. 6. 피해아동을 인도겠다는 의사를 전달하였다. 피고인은 프랑스를 방문하여 2014. 7. 5.경 피해아동을 인도받아 함께 한국으로 왔으나, 약속한 2014. 8. 6.이 지나도록 피해아동을 프랑스에 데려다 주지 아니하였다.

라. 공소외인은 피고인이 위와 같이 피해아동을 반환하지 아니하자 2014. 8.경 프랑스 경찰에 피고인을 고소하였다. 프랑스 경찰은 피고인의 변호사를 통하여 피고인에게 피해아동을 인도할 의사가 있는지를 확인하고, 이메일로 피고인에게 이를 이행하지 않는 경우 받게 될 처벌에 관하여 알렸으나, 피고인은 이에 응답하지 아니하였다.

마. 피고인은 피해아동과 공소외인의 접촉을 막았고, 그로 인하여 공소외인은 그 무렵부터 2015. 8.까지 피해아동을 만나지 못하였을 뿐만 아니라 전화를 비롯한 어떠한 연락도 할 수 없었다.

바. 공소외인은 2015. 4. 17. 수원지방법원 2015느단50064호 로 피고인을 상대로 피해아동의 인도 등을 구하는 심판을 제기하였다. 공소외인은 그 절차 진행 중인 2015. 8.경 인터넷 영상전화(스카이프)를 이용하여 피해아동과 통화할 수 있었으나, 피해아동은 이미 프랑스어를 제대로 구사하지 못하였고 피고인이 옆에 있어 대화가 매우 제한적이었다.

사. 피고인은 2014. 7.경부터 위 심판이 제기된 2015년경까지는 공소외인에게 피해아동의 이상행동이나 성적 학대가 의심된다는 등의 이야기를 한 사실이 없었다. 피고인은 위 심판 진행 과정에서 비로소 피해아동의 소지품(촬영기능이 있는 ‘Leap Pad’라는 기기)에서 나온 동영상(피고인 제출 증제3호증 CD 영상)을 근거로 피해아동이 공소외인의 동거남인 공소외 3과 그 아들들로부터 성추행을 당한 사정이 있기 때문에 피해아동을 돌려줄 수 없다고 주장하였다.

아. 공소외인의 청구에 의하여 프랑스 크레테이유 법원은 2016. 4. 13. 피고인의 귀책으로 인한 이혼을 선언하고, 피해아동의 친권자로 공소외인을 지정하며, 피해아동의 거주지로 공소외인의 거주지를 지정하는 등 이혼 및 피해아동의 친권자지정 청구 및 양육비 청구, 면접교섭에 관하여 판결하였고, 그 판결은 2016. 9. 30.경 확정되었다.

자. 수원지방법원은 2016. 7. 20. ⓐ 피해아동이 출생 무렵인 2009년경부터 2014. 7.경까지 프랑스에서 생활한 점, ⓑ 피고인은 공소외인의 동의를 받지 않고 임의로 2014년 여름 무렵부터 피해아동을 한국에서 양육하고 있는 점, ⓒ 피해아동이 언어적 문제로 우리나라에서 초등학교 수업을 소화하는데 다소 어려움을 느끼는 것으로 보이는 점, ⓓ 공소외인과 피해아동 사이의 애착관계와 유대관계가 훼손된 것으로 보이지 않는 점, ⓔ 피해아동은 아직 어머니의 보살핌이 더 필요한 점, ⓕ 피고인과 피고인의 모친이 공소외인에 대하여 부정적이고 배타적인 감정을 가지고 있고, 그러한 감정 표현에 피해아동이 노출되고 있는 것으로 보이는 점, ⓖ 피고인이 공소외인과 피해아동의 면접교섭에 비협조적인 태도를 고수하고 있는 점 등을 근거로 공소외인을 피해아동의 양육자로 지정하고 피해아동의 인도를 명하는 내용의 심판을 하였고, 이는 2016. 11. 29. 확정되었다.

차. 그럼에도 피고인은 현재까지 피해아동을 공소외인에게 인도하지 아니하고 자신의 주거지에서 계속 양육하고 있다.

3. 약취의 인정

가. 형법 제287조 의 미성년자약취죄의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결 등 참조). 한편 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호ㆍ양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호ㆍ양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다( 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결 , 대법원 2017. 12. 13. 선고 2015도10032 판결 참조). 그러한 약취행위에는 미성년자를 장소적으로 이전시키는 경우뿐만 아니라 장소적 이전 없이 기존의 자유로운 생활관계 또는 부모와의 보호관계로부터 이탈시켜 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 두는 경우도 포함된다고 보아야 한다( 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도8485 판결 참조).

나. 앞서 본 바와 같이, 피고인과 공소외인은 한국과 프랑스에서 따로 살며 이혼 소송 중이었고, 그 과정에서 프랑스 크레테이유 법원은 임시조치로 피해아동의 상시 거주지를 공소외인의 거주지로 정하였다. 그에 따라 공소외인이 피해아동의 보호ㆍ양육에 관한 권리를 사실상 행사하고 있었다. 그럼에도 피고인은 위 법원이 부여한 면접교섭권을 행사하여 피해아동을 한국에 데려온 후 그 기간이 경과한 후에도 피해아동을 공소외인에게 인도하지 아니하였을 뿐만 아니라 장기간 공소외인과 피해아동의 연락을 방해하고 서로 만나지 못하게 하였다.

피고인의 위와 같은 행위는 공소외인의 피해아동에 대한 보호ㆍ양육권을 현저히 침해하는 것이고, 피해아동의 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 공소외인의 보호관계로부터 이탈시켜 자신의 사실상 지배하에 옮기는 것이라고 할 수 있다. 비록 피고인이 면접교섭권을 행사하여 적법하게 피해아동을 프랑스에서 한국으로 데려왔더라도, 그 후 피해아동을 인도하지 아니하면서 공소외인의 보호ㆍ양육에 관한 권리행사를 방해한 것을 단순한 부작위라고 평가할 수는 없다. 피해아동에 대한 추가적인 장소적 이전이 없었더라도 피고인은 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하였다고 봄이 타당하다.

다. 따라서 피고인의 범죄사실 기재 행위는 피해아동에 대한 약취에 해당한다.

4. 위법성조각사유 및 책임조각사유의 부존재

가. 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2014. 7.경 면접교섭 과정에서 피해아동에게서 성적 학대가 의심되는 행동을 발견하였다고 주장하나, 피고인이 그 무렵 공소외인과 프랑스 경찰은 물론 자신의 변호사에게도 이를 알렸다고 볼만한 사정이 없는 점, ② 피고인의 위 주장은 2015년경 시작된 유아인도 소송 과정에서 비로소 제기된 점, ③ 피고인이 성적 학대의 증거라고 제시한 영상을 보아도, 피해아동이 자신의 집에서 다른 남자아이들과 장난을 치며 노는 과정에서 통상적으로 있을 수 있는 행동들이 녹화되어 있을 뿐 달리 성적 학대를 의심할만한 사정은 보이지 아니하는 점, ④ 공소외인도 동거남의 아들들은 일요일에만 자신의 집을 방문하여 피해아동과 지냈는데 자신과 동거남이 함께 아이들을 보호ㆍ감독하였다는 취지로 진술하는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 피해아동의 인도를 거부하고 자신의 형사책임을 모면하기 위하여 지어낸 것에 불과하다고 보인다. 그리고 피해아동의 반환으로 인하여 피해아동이 육체적 또는 정신적 위해에 노출되거나 그밖에 견디기 힘든 상황에 처하게 될 중대한 위험 주1) 이 있었다고 볼 만한 다른 사정도 없다.

따라서 피해아동이 프랑스에서 성적 학대를 받았음을 이유로 한 피고인의 위법성조각 및 책임조각에 관한 주장은 모두 이유 없다.

나. 설령 피고인의 주장과 같이 피해아동이 프랑스에서 성적 학대를 받았다고 의심할만한 사정이 있었더라도, 그 경우 피고인으로서는 공소외인에게 이를 알려 피해아동으로부터 동거남의 아들들을 격리하는 등 프랑스의 관련 법령에 따라 피해아동을 보호하는 조치를 하도록 하는 것이 마땅하였다(공소외인이 피해아동을 만나기 위하여 한국과 프랑스를 오가며 애쓰는 과정에서 보여준 모성애, 이 법정에서의 진술태도 등에 비추어 피고인의 주장이 사실이라면 공소외인은 결코 그러한 상태를 방치하지 않았을 것으로 보인다).

피해아동의 나이 및 어머니와 격리되는 과정에서 겪었을 정신적 충격 등을 고려할 때, 피해아동을 그 동안 자라왔던 프랑스에서 데려와 말도 통하지 않는 한국에서 키우며 어머니와의 접촉마저 완전히 차단한 피고인의 행위는 결코 피해아동의 건전한 성장과 복리를 도모하거나 성적 학대로부터 보호하기 위한 행위로 볼 수 없고, 그러한 행위 말고는 다른 수단이나 방법이 없었다고 할 수도 없다. 또한 피고인이 2014년경 피해아동을 공소외인에게 인도하는 것을 기대하기 어려운 사정이 있었다고 보기도 어렵다. 이러한 점에서도 피고인의 범죄사실 기재 행위는 위법성조각이나 책임조각에 필요한 요건을 충족하지 못하였다.

양형의 이유

[권고형의 범위]

약취ㆍ유인ㆍ인신매매(은닉ㆍ국외이송ㆍ모집ㆍ운송ㆍ전달 포함)만 한 경우 > 제1유형(단순 약취ㆍ유인ㆍ인신매매 등) > 기본영역(1년~2년6월)

[특별감경(가중)인자]

양육권이 없는 부모나 친족의 범행으로서 범행동기에 참작할 만한 사정이 있는 경우 또는 의사능력 있는 피해자 본인의 동의가 있는 경우 / 피해자가 13세 미만이거나(4, 5유형은 제외) 신체적 또는 정신적 장애상태인 경우

[선고형의 결정]

아래의 사정 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.

- 만 5세에 불과한 피해아동을 약취 / 피해아동 및 어머니에게 심대한 정신적 피해를 초래 / 법원의 유아인도 명령 등에 불응하며 피해아동의 반환을 거부 / 반성 없음

- 부성애에서 비롯된 행위, 동기에 참작할 바 있음 / 피고인이 5년 가까이 양육한 결과 피해아동이 한국 생활에 적응한 것으로 보임 / 이 사건 범행으로 이미 프랑스 법원으로부터 징역 30개월의 형을 선고받음 / 벌금형 2회 받은 것 외의 전과가 없음

무죄 부분

1. 주위적 공소사실(미성년자유인죄)의 요지

피고인은 2014. 6.~7.경 자신의 변호사를 통하여 범죄사실 기재와 같은 경위로 당시 프랑스에서 피해아동을 보호ㆍ양육하고 있던 공소외인에게 피해아동을 여름방학 전반기 약 1개월 동안 국내에서 면접교섭한 후 2014. 8. 6.경 인도할 것이라는 의사를 전달하는 방법으로 거짓말을 하였다.

그러나 사실 피고인은 피해자를 면접교섭의 기회를 이용하여 국내로 데리고 온 후 피고인이 계속하여 국내에서 양육할 생각이었다.

피고인은 이와 같이 공소외인을 속여 2014. 7. 5.경 프랑스에서 피해자 공소외 2(여, 당시 5세)를 인계받아 미성년자인 피해자를 유인하였다.

2. 판단

가. 피고인은 프랑스 법원이 내린 임시조치 결정에 따라 면접교섭권을 행사하여 적법하게 피해아동을 한국으로 데려왔고, 그 과정에서 피해아동이나 공소외인을 기망한 사실이 없다고 주장한다.

나. 미성년자유인죄라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 현재의 보호상태로부터 이탈케 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 하로 옮기는 행위를 말한다( 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결 참조).

다. 공소외인은 이 법정에서, 피고인이 피해아동을 한국으로 데리고 가겠다는 이메일을 자주 보냈기 때문에 반환하지 않을 것을 염려하여 피해아동을 한국에 데려가는 것을 거부하고 피고인에게 피해아동의 여권을 내주지 않았으나, 피고인이 자신의 동의 없이 위법하게 여권을 만들어 피해아동을 데리고 한국으로 출국하였다는 취지로 진술하였다.

그러나 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 공소외인의 위 진술을 포함한 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해아동을 기망 또는 유혹하여 한국으로 데리고 갔다거나 2014. 7.경 피해아동과 함께 한국으로 올 무렵에 이미 피해아동을 자기의 사실적 지배 아래 둘 계획이었다고 인정하기에 부족하다.

① 앞서 본 바와 같이 피고인은 프랑스 크레테이유 법원이 내린 임시조치 결정에 따라 짝수해인 2014년 여름방학에는 공소외인의 동의가 없어도 한국 등 피고인이 정하는 장소에서 자유롭게 피해아동과 면접교섭을 할 수 있었다.

② 피고인은 2014. 7. 7.경 프랑스 소재 여행사를 통하여 파리에서 서울로 가는 항공권을 구입하면서 피해아동의 것도 함께 구입하였는데, 피해아동의 항공권은 피고인과 함께 출국하였다가 같은 해 8. 6. 파리로 돌아오는 여정이었다.

③ 피고인은 변호사를 통하여 2014. 6. 22. 공소외인에게 여름방학동안 한국에서 피해아동과 지낼 것이라고 알렸고, 같은 해 8. 2.에는 피해아동의 위 항공권을 첨부하여 피해아동이 피고인과 함께 한국에서 지내고 있고 같은 달 6일 프랑스로 돌아올 것이라는 내용의 서신을 보냈다.

3. 결론

따라서 주위적 공소사실인 미성년자유인의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 미성년자약취죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.

주1) ‘국제적 아동탈취의 민사적 측면에 관한 협약(헤이그협약)’에서 정한 아동반환거부 사유 중 하나이다. 이러한 사정이 있는 경우에는 피해아동의 반환을 거부한 것이 정당행위에 해당할 수도 있을 것이다.