가. 구 문화재보호법(법률 제2468호) 제2조 소정의 문화재는 우리나라의 것에 한정되는지 여부(소극)

나. 기소중지된 공범자의 소유물이 몰수의 대상이 되는지 여부(적극)

가. 개정된 문화재보호법(법률 제3644호) 제2조 가 문화재를 정의함에 있어 구법(법률 제2468호) 제2조 의 “우리나라 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것”에서 “우리나라”를 삭제하였다 하여, 구 법상 문화재의 해석이 현행 법과 달리 “우리나라”의 것에 한한다고는 할 수 없다.

나. 형법 제48조 제1항 의 “범인” 속에는 “공범자”도 포함되므로 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있다고 할 것이다.

가. 문화재보호법 제2조 , 구 문화재보호법(법률 제2468호) 제2조 나. 형법 제48조 제1항

가. 대법원 1983.7.26. 선고 83도706 판결

피고인 1 외 2인

검사 및 피고인

변호사 주재우

서울고등법원 1983.7.1. 선고 83노935 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 피고인 2의 상고이유를 판단한다.

위 상고이유 제1, 2점에 관하여,

원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.

위 상고이유 제3점에 관하여,

이 건의 송원 대청자 양각 연꽃문 대반은 위에서 인정한 바와 같이 14세기 전반 중국(송, 원대)에서 제조된 것으로서 전남 신안군 도덕면 앞바다 밑에 묻혀있던 것을 불법으로 건져낸 것으로서 구 문화재보호법(법률 제2468호)이 규정하는 매장된 유형문화재라고 봄이 상당하다 할 것인바, 구 문화재보호법(법률제2468호) 제2조 에서 문화재의 정의를 유형문화재와 무형문화재를 구분하여 유형, 무형문화재는 “문화적 소산으로서 우리나라 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것......”이라 규정하였던 것을 개정된 문화재보호법(법률 제3644호 이하 신문화재보호법이라 한다)제2조 에서는 우리나라의 용어를 삭제하고 “문화적 소산으로서 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것”이라고만 규정하고 있음은 논지가 지적한 바와 같으나 신문화재보호법에서 “우리나라”를 삭제하였다고 하여 구법상의 매장된 유형문화재의 해석을 위와 달리하여야 할 것이므로 인정되지 아니하므로 ( 당원 1983.7.26, 83도706 판결 참조)위와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 문화재보호법의 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.

2. 피고인 3의 변호인 상고이유를 판단한다.

위 상고이유 제1점에 관하여,

원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.

위 상고이유 제2점에 관하여,

형법 제48조 제1항 의 “범인”속에는 “공범자”를 포함한다고 해석되므로 범인 자신이 소유물은 물론 공범자의 소유물에 대하여도 그 공범자가 소추되어 있음을 불문하고 이를 몰수할 수 있다 할 것이다.

그런데 원심은 압수된 금동탄생불 1점, 금동미륵보살반가상 1점, 금동여래입상 1점, 백자양각불상원통기 1점, 백자병 1점(증 제1,2,3,6,7)은 피고인이 원심 공동피고인, 제1심 공동피고인 및 그 소유자인 공소외 인(소재불명으로 기소중지됨)과 공모하여 밀수출하려고 예비하였던 문화재로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니한 사실을 인정한 다음 형법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 피고인과 원심 공동피고인 으로부터 위 물건들을 몰수한다고 판단하였는바 원심의 그와 같은 조치는 정당하고 거기에 공소외 인이 이건의 공범자가 아니며 또 공범자라 할지라도 그 소유자가 아닌 공범자로부터 몰수할 수 없으며 또한 이건 몰수물이 형법 제48조 제1항 제1호 의 범죄행위에 제공하려고 한 물건이 아니므로 몰수대상이 될 수 없다는 논지는 모두 그 이유가 없고 논지가 지적한 당원의 1974.6.11, 74도352 판결 은 본건에 적절한 것이 못된다.

3. 피고인 1, 2에 대한 검사의 상고이유를 판단한다.

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인들이 금동여래입상 1점을 일본국에 반출하였다가 다시 국내에 반입한 사실을 인정할 수 있으나 과연 동 금동여래입상이 통일신라시대에 제작된 것이라고 인정할만한 증거가 없을 뿐만 아니라 오히려 위 금동여래입상은 진품이 아닌 모조품이라고 인정되어 범죄의 증명이 없음에 귀착된다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.