[1] 단독범으로 기소된 것을 공소장변경 없이 공동정범으로 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 단독범으로 기소된 것을 공동정범으로 인정하기 위하여는 공소장변경이 필요한 경우에 해당한다고 본 사례

[1] 단독범으로 기소된 것을 법원이 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우, 이 때문에 피고인의 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있다면 반드시 공소장변경을 필요로 한다.

[2] 단독범으로 기소된 것을 공동정범으로 인정하기 위하여는 공소장변경 절차가 필요한 경우에 해당한다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결을 파기한 사례.

[1] 형사소송법 제298조 [2] 형사소송법 제298조 , 제364조

[1] 대법원 1991. 5. 28. 선고 90도1977 판결(공1991, 1820)

피고인

피고인

변호사 윤영철

수원지법 1996. 4. 18. 선고 95노889 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

피고인 변호인의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심 및 제1심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인의 제1심 판시 제1의 가항 기재 범죄사실을 인정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해의 위법이 없으며, 피고인이 제1심 판시와 같이 선거인에게 음식 등을 제공하고 그 음식대금을 지불한 다음, 수원농협 칠보지소로부터 그 음식대금을 반환받았다고 하여 범죄를 구성하지 않는 것은 아니다.

가사 소론이 지적하는 바와 같이 피고인이 자신이 조합장에 당선되면 호매실동과 금곡동에 배정된 조합 이사의 수를 1명 더 늘려 주겠으니 자신을 지지해 달라고 부탁한 사실이 없다 하더라도, 피고인이 조합장으로 당선될 목적으로 선거인에게 제1심 판시와 같이 음식 등을 제공한 사실이 인정되는 이상, 피고인의 위와 같은 소위는 구 농업협동조합법(1994. 12. 22. 법률 제4819호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 에 위반되는 것으로 범죄를 구성한다고 할 것이므로, 판결 결과에는 영향을 미치지 못한다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심 판시 범죄사실 제1의 라항 중 '같은 달 7. 19:00경'과 '같은 면' 사이에 '공소외 1, 2과 공모하여'를 삽입하여 이를 인정하면서, 이 사건과 같이 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정한다 하더라도 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 초래할 우려가 있지 아니하므로, 이러한 경우에는 공소장변경을 필요로 하지 아니하고, 따라서 비록 원심에 이르러 검사가 피고인에 대한 공소사실 중 제1심 판시 제1의 라항 기재 사실을 피고인이 단독으로 범행을 한 것에서 위 공소외 1, 공소외 2과 공모하여 범행을 한 것으로 변경하고 원심이 이를 허가하였다고 하더라도 이는 제1심판결을 직권으로 파기할 만한 사유에 해당하지 아니한다고 판단하여 피고인의 이 부분 항소를 기각하였다.

형사재판에 있어서 법원의 심판 대상이 되는 것은 공소장에 기재된 공소사실과 예비적 또는 택일적으로 기재된 공소사실, 그리고 소송의 진행에 따라 공소장변경에 의하여 추가 또는 변경된 사실에 한하는 것이고, 공소사실과 동일성이 인정되는 사실이라 할지라도 위와 같은 공소장이나 공소장변경 신청서에 공소사실로 기재되어 현실로 심판의 대상이 되지 아니한 사실은 법원이 그 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우가 아니면 법원이 임의로 공소사실과 다르게 인정할 수 없는 것이며, 이와 같은 사실을 인정하려면 공소장변경을 요하는 것이므로, 단독범으로 기소된 것을 법원이 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에도 이 때문에 피고인의 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다 고 볼 것이다( 당원 1991. 5. 28. 선고 90도1977 판결 참조).

그런데 공소장변경이 있기 이전의 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 단독으로 향응을 제공하였다는 것이고, 원심이 인정한 사실은 피고인이 위 공소외 1, 공소외 2과 공모하여 향응을 제공하였다는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면, 위 일시 장소에서의 모임을 주선한 자는 위 공소외 1이고, 위 향응 제공 후 음식대금을 지급한 것은 위 공소외 2이 소장으로 있는 와우리지소인 사실이 인정되고, 한편 피고인은 위 공소외 1의 권유로 위 모임에 참석하게 된 것일 뿐 이 사건 음식대금을 지급한 사실도 없고 실제로도 누가 음식대금을 지급하였는지 모른다고 변소하고 있으므로, 피고인은 위 1, 2과의 공모사실이 인정되어야 비로소 유죄로 인정될 것이어서, 법원이 피고인 단독범으로 기소된 것을 공소장변경 없이 위 공소외 1, 공소외 2과의 공모 공동정범으로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있다 할 것이다.

그렇다면, 이 사건은 단독범으로 기소된 것을 공소장변경 없이 공동정범으로 인정할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이고, 실제로 그와 같은 공소장변경이 이루어져서 심판 대상이 달라진 이상, 원심으로서는 변경된 공소사실에 대하여 심리한 후에 직권으로 제1심판결을 파기하고 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정한다 하더라도 피고인의 방어권의 행사에 실질적 불이익을 초래할 우려가 있지 않다고 단정하여 제1심판결을 파기하지 아니하고 항소를 기각한 원심의 조치에는 공소장변경 요부 및 항소심의 심판 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 결론

따라서 원심판결 중 제1심 판시 제1의 라항 기재 범죄사실에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 원심은 이 부분 범죄사실과 나머지 범죄사실을 경합범으로 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.