[1] 사기죄의 요건으로서의 부작위에 의한 기망의 의미

[2] 특정 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져있는 피해자들에게 그 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하지 아니한 채 아들을 낳을 수 있는 시술인 것처럼 가장하여 일련의 시술과 처방을 행한 의사에 대하여 사기죄의 성립을 인정한 사례

[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다.

[2] 특정 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져있는 피해자들에게 그 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하지 아니한 채 아들을 낳을 수 있는 시술인 것처럼 가장하여 일련의 시술과 처방을 행한 의사에 대하여 사기죄의 성립을 인정한 사례.

[1] 형법 제347조 제1항 [2] 형법 제347조 제1항

[1] 대법원 1987. 10. 13. 선고 86도1912 판결(공1987, 1739) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결(공1995하, 3477) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결(공1996상, 1183) 대법원 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결(공1996하, 2756) 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결(공1998상, 1423) 대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3054 판결(공1998상, 1556) 대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결(공1999상, 179) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결(공1999상, 596)

피고인

피고인

변호사 이문재

서울고법 1999. 6. 23. 선고 98노514 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 채증법칙 위반의 점 등에 대하여

원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여, 피고인이 자신이 운영하는 병원에 내원한 피해자들에 대하여 아들을 낳는 방법이라고 하여 시행한 일련의 시술과 처방 전체가 실제로 아들 낳기에 필요한 시술이라고 할 수 없음에도 불구하고, 피고인 또는 위 병원에 근무하는 간호조무사들이 피해자들에게 그 시술 등의 효과와 원리에 관하여 사실과 다르게 설명하거나 또는 위 병원에 내원하기 전에 이미 피고인으로부터 어떠한 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져 있는 피해자들에게 시술 등의 효과와 원리에 관하여 사실대로 설명하지 아니한 채 마치 피고인의 시술과 처방 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 시술 등을 행하고 피해자들로부터 의료수가 및 약값의 명목으로 금원을 교부받은 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 모두 수긍이 가고, 거기에 증거능력 없는 증거에 의하여 범죄사실을 인정함으로써 증거재판주의의 원칙을 위반하였거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

2. 사기죄의 법리오해의 점에 대하여

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다 (대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결, 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결, 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결 등 참조).

원심판결 이유에서 확정된 사실관계에 의하면, 피고인은 피해자들에게 그 시술 등의 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 사실과 달리 설명하거나 위 병원에 내원할 때에 이미 피고인으로부터 어떠한 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져 있는 피해자들에게 사실대로 설명하지 아니한 채 마치 그 시술 등의 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 시술 등을 행하고 피해자들로부터 의료수가 및 약값의 명목으로 금원을 수령하였다는 것이므로, 설사 피고인이 피해자들에게 아들을 갖기 위하여 부부관계를 할 시기와 그 전에 취하여야 할 조치 등에 관하여 피해자들에게 설명한 내용이 의학상 허위라고 단정할 수 없는 부분이 포함되어 있다 하더라도, 피고인이 직접 피해자들에게 그 시술 등의 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 거짓말을 한 경우에 이러한 피고인의 행위가 피해자들로 하여금 그 시술 등의 효과와 원리에 관하여 착오에 빠뜨려 피고인으로부터 아들 낳기 시술을 받도록 하는 것으로서 기망행위에 해당함은 물론이고, 위 병원에 내원할 당시 이미 착오에 빠져 있는 피해자들의 경우에도 만일 피고인이 사실대로 고지하였다면 그들이 피고인으로부터 그와 같은 시술을 받지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 이와 같은 경우 피고인으로서는 그들에게 위 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하여야 할 법률상 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 피해자들이 착오에 빠져있음을 알면서도 이를 고지하지 아니한 채 마치 위와 같은 시술행위 전체가 아들을 낳을 수 있도록 하는 시술인 것처럼 가장하여 같은 시술을 한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 피해자들을 기망한 행위에 해당한다고 보아야 할 것인바, 결국 피고인이 피해자들에게 행한 시술과 처방의 전체가 마치 아들 낳기 시술인 것처럼 가장하여 의료수가 및 약값 등의 명목으로 금원을 교부받은 이상 이는 사기죄에 해당한다고 할 것이고, 위와 같은 시술에 앞서 피해자들로부터 시술 결과 아들을 낳지 못하여도 하등 이의를 제기하지 않는다는 내용의 시술서약서를 받았다고 하더라도 이는 기망행위의 수단에 불과하여 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 할 것이다.

따라서 원심이 피고인이 아들 낳기를 원하여 위 병원에 내원한 피해자들에 대하여 위와 같은 시술 등을 하고, 그 의료수가 및 약값의 명목으로 금원을 교부받은 행위는, 피고인이 직접 피해자들에게 시술의 효과와 원리에 관하여 다른 설명을 하였는지 여부와 관계없이 모두 사기죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 사기죄의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 이유모순의 점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 수년간에 걸쳐 1,000여 명의 피해자들에게 시술 등의 효과와 원리에 관하여 적극적으로 거짓말을 하여 기망행위를 한 경우뿐만 아니라 고지할 사실을 묵비함으로써 부작위에 의한 기망행위를 한 경우도 모두 같은 내용의 거짓말을 하였다고 보고 상습사기의 범행을 유죄로 인정한 것이고, 또 그 판단의 전제가 되는 사실은 제1심이 조사하여 채택한 증거능력 있는 적법한 증거들만에 의하여 인정한 것이지 증거능력 없는 증거들까지 합쳐 보아야 이를 인정할 수 있다는 취지가 아니므로, 원심판결에 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.