[1] 구 조세감면규제법 제62조 제1항 본문이 포괄적 위임을 금지한 헌법 제75조 에 위반되어 무효인지 여부(소극)

[2] 구 조세감면규제법시행령 제50조 제1항 제1호 소정의 양도소득세 환급 대상 제외 토지인 '건축법에 의한 건축물이 정착되어 있는 토지'인지 여부의 판단 기준

[3] 건축물이 정착되어 있는 토지를 양도소득세 환급 대상에서 제외한 구 조세감면규제법 제62조 제1항 및 구 조세감면규제법시행령 제50조 제1항 제1호 의 규정이 헌법상 평등의 원칙 및 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

[4] 구 조세감면규제법 제62조 제1항 에서 정한 환급 요건이 충족되었음을 이유로 환급금 상당의 부당이득반환 청구를 하는 경우, 당해 토지가 환급 대상 토지인 점에 대한 입증책임의 소재

[1] 구 조세감면규제법(1989. 12. 30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 본문이 양도소득세 등의 환급 대상에서 제외되는 토지에 관하여 대통령령에 위임하는 사항의 범위를 명시적으로 특정하지는 아니하였다고 하더라도, 동 조항의 입법 취지가 국민주택의 건설용지를 싼 값에 원활하게 공급함으로써 국민주택의 건축 촉진을 도모하려는 데에 있고 공급을 촉진시킬 대상이 되는 토지의 범위는 다른 제도나 정부 정책의 변화에 유동적인 것이므로 이를 국회에서 제정한 법률로 모두 규율한다는 것은 불가능하거나 부적당한 점에 비추어 볼 때, 위 조항은 환급의 대상을 '내국인이 양도한 주택건설촉진법에 의한 국민주택 규모 이하의 주택의 건설용지'로 구체적·개별적으로 한정하여 그 범위 내에서 그 입법 목적이나 위임 배경 등을 참작하여 구체적으로 정하도록 대통령령에 위임한 것이므로, 이는 내재적인 위임의 범위나 한계가 충분히 인정될 수 있어 헌법이 정한 입법권 위임의 한계를 준수하였다고 볼 것이지 이를 두고 포괄적 위임을 금지한 헌법 규정에 위반되어 무효라고 볼 수 없다.

[2] 구 조세감면규제법 제62조 제1항 본문의 위임 규정에 터잡아 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 제1호 는 환급 대상에서 제외되는 토지의 하나로 '건축법에 의한 건축물이 정착되어 있는 토지'를 규정하고 있고, 여기에서 말하는 건축물이 정착되어 있는 토지인지 여부의 판단은, 같은 법률이나 다른 법률 또는 법규 명령에 별다른 제한 규정을 두고 있지 않는 이상 과세 요건과 면세 요건의 명확성을 요구하는 조세법률주의의 원칙상 문리해석에 좇아, 양도 당시의 필지 단위별로 당시 시행되던 건축법 제2조 소정의 건축물이 존재하였는지 여부에 따라야 하지, 그 건축물의 수평투영면적 및 그에 부수되는 토지의 면적이 1필지의 상당 부분을 차지하는 경우에 한하여 건축물이 정착되어 있는 토지로 볼 것은 아니고 다만 그 건축물이 해당 토지에 비하여 극히 미미하여 사회통념상 그 존재를 무시함이 상당한 경우에는 그 토지 전체를 건축물이 없는 토지로 보아야 한다.

[3] 구 소득세법 제23조 제2항 제2호 에 터잡은 1990. 12. 31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 소득세법시행령 제46조의3 은 장기보유특별공제 대상에서 제외되는 토지의 하나로 지적법상의 지목이 대지로서 건축물이 없는 토지를 들고 있었고, 대법원판례는 여기서 말하는 건축물이 없는 토지(나대지)를 양도 당시의 필지 단위별로 판단할 때 실질적으로 건축이 가능한 토지로서 건축물이 정착되지 아니한 토지라고 보고 있으므로, 결국 구 조세감면규제법 제62조 제1항 에 의한 조세 감면은 장기보유특별공제의 대상이 되지 않는 나대지에 대하여도 특별히 조세 감면의 길을 열어주고 있는 데에 그 주된 의미가 있다고 할 것이고, 따라서 양도 당시 그 지상에 건축물이 존재하는 경우에는 원칙적으로 장기보유특별공제의 혜택을 받게 되는 반면 그 지상에 건축물이 존재하지 않는 경우에도 그 양도 목적이 국민주택 규모 이하의 주택의 건설을 위한 것이고 이러한 목적이 사후에 입증된 경우에 한하여 위 구 조세감면규제법상의 환급을 받을 수 있게 됨으로써 납세의무자로서는 이러한 세제상의 혜택 중 대체로 어느 한쪽을 선택할 수 있을 것이므로, 양도 당시에 건축물이 존재하는지 여부에 따라 조세 부담에 있어서 부당하게 차별하는 결과가 되지 아니할 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 그 건축물이 해당 대지에 비하여 극히 미미한 경우에는 해당 토지 전체를 건축물이 없는 토지로 보는 이상, 위 조항이 헌법상 과잉금지 원칙에 위배되지도 아니한다.

[4] 국민주택의 건설용지로 토지를 양도한 후 구 조세감면규제법 제62조 제1항 에서 정한 세액의 환급 요건이 충족되었음을 이유로 그 환급금 상당의 부당이득반환 청구를 하려면 당해 토지가 환급 대상 토지인 점, 즉 양도 당시 건축법에 의한 건축물이 정착되어 있는 토지가 아니라는 점을 부당이득의 반환을 구하는 자가 입증하여야 한다.

[1] 헌법 제75조 , 구 조세감면규제법(1989. 12. 30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 (현행 제66조 제1항 참조)[2] 구 조세감면규제법(1989. 12. 30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 (현행 제66조 제1항 참조), 구 조세감면규제법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 제1호 (현행 제63조 제1항 제1호 참조), 건축법 제2조 [3] 구 조세감면규제법(1989. 12. 30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 (현행 제66조 제1항 참조), 구 조세감면규제법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 제1호 (현행 제63조 제1항 제1호 참조), 헌법 제11조 , 제37조 제2항 [4] 구 조세감면규제법(1989. 12. 30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 (현행 제66조 제1항 참조), 민법 제741조 , 민사소송법 제261조

[1] 대법원 1997. 2. 28. 선고 96누16377 판결(공1997상, 1001)

한전신도림연합주택조합 (소송대리인 변호사 남상우)

대한민국

서울고법 1997. 4. 30. 선고 96나47472 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

상고이유 제3점에 대하여

헌법 제75조 전단 에 의하여 위임명령은 구체적으로 범위를 정한 개별적,구체적인 사항에 관한 것이어야 하고 이러한 위임의 한계를 벗어나 포괄적 위임을 규정한 법률조항이 무효인 점은 소론과 같다.

그러나 헌법 제75조 의 구체적으로 범위를 정하여라 함은 법률에 대통령령 등 하위 법규에 규정될 내용 및 범위의 기본 사항이 가능한 한 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있음을 의미하고, 그 예측가능성 유무는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적, 체계적으로 종합 판단하여야 할 것인바, 구 조세감면규제법(1989. 12. 30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 조감법'이라 한다) 제62조 제1항 본문이 양도소득세 등의 환급 대상에서 제외되는 토지에 관하여 대통령령에 위임하는 사항의 범위를 명시적으로 특정하지는 아니하였다고 하더라도, 동 조항의 입법 취지가 국민주택의 건설용지를 싼 값에 원활하게 공급함으로써 국민주택의 건축 촉진을 도모하려는 데에 있고 공급을 촉진시킬 대상이 되는 토지의 범위는 다른 제도나 정부 정책의 변화에 유동적인 것이므로 이를 국회에서 제정한 법률로 모두 규율한다는 것은 불가능하거나 부적당한 점에 비추어 볼 때, 위 조항은 환급의 대상을 '내국인이 양도한 주택건설촉진법에 의한 국민주택 규모 이하의 주택의 건설용지'로 구체적·개별적으로 한정하여 그 범위 내에서 그 입법 목적이나 위임 배경 등을 참작하여 구체적으로 정하도록 대통령령에 위임한 것이므로, 이는 내재적인 위임의 범위나 한계가 충분히 인정될 수 있어 헌법이 정한 입법권 위임의 한계를 준수하였다고 볼 것이지 이를 두고 포괄적 위임을 금지한 헌법 규정에 위반되어 무효라고 볼 수 없는바, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 헌법에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

상고이유 제1점에 대하여

구 조감법 제62조 제1항 본문의 위임 규정에 터잡아 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '구 시행령'이라 한다) 제50조 제1항 제1호 는 환급 대상에서 제외되는 토지의 하나로 '건축법에 의한 건축물이 정착되어 있는 토지'를 규정하고 있고, 여기에서 말하는 건축물이 정착되어 있는 토지인지 여부의 판단은, 같은 법률이나 다른 법률 또는 법규명령에 별다른 제한 규정을 두고 있지 않는 이상 과세 요건과 면세 요건의 명확성을 요구하는 조세법률주의의 원칙상 문리해석에 좇아, 양도 당시의 필지 단위별로 당시 시행되던 건축법 제2조 소정의 건축물이 존재하였는지 여부에 따라야 할 것이지, 그 건축물의 수평투영면적 및 그에 부수되는 토지의 면적이 1필지의 상당 부분을 차지하는 경우에 한하여 건축물이 정착되어 있는 토지로 볼 것은 아니고 다만 그 건축물이 해당 토지에 비하여 극히 미미하여 사회통념상 그 존재를 무시함이 상당한 경우에는 그 토지 전체를 건축물이 없는 토지로 보아야 할 것 인바, 이에 관한 원심 판시는 다소 미흡하거나 불분명한 점이 포함되어 있지만 그로 인하여 판결 결과에 영향이 없으므로, 거기에 소론과 같은 구 조감법 제62조 제1항 및 구 시행령 제50조 제1항 제1호 에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

상고이유 제2점에 대하여

논지는, 구 시행령 제50조 제1항 제1호 에 의하면, 아무리 넓은 토지라도 그 위에 아무리 조그맣고 경제적 가치가 소진된, 아무리 낡은 건축물이 있다 하더라도 양도소득세가 환급되는 것을 인정할 수 없게 되어 소위 과잉금지의 원칙에 위배되고 또한 양도인이 잔금을 받기 전 건축물을 헐어낸 경우에는 양도소득세가 환급되고 어떠한 사정으로 양수인이 인도받아 헐어낸 경우에는 양도소득세가 환급되지 않는 부당한 결과가 되어 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다는 것인바, 구 소득세법 제23조 제2항 제2호 에 터잡은 1990. 12. 31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 소득세법시행령 제46조의3 은 장기보유특별공제 대상에서 제외되는 토지의 하나로 지적법상의 지목이 대지로서 건축물이 없는 토지를 들고 있었고, 대법원판례는 여기서 말하는 건축물이 없는 토지(나대지)를 양도 당시의 필지 단위별로 판단할 때 실질적으로 건축이 가능한 토지로서 건축물이 정착되지 아니한 토지 ( 대법원 1993. 7. 27. 선고 92누19613 판결 등 참조) 라고 보고 있으므로, 결국 구 조감법 제62조 제1항 에 의한 조세 감면은 장기보유특별공제의 대상이 되지 않는 나대지에 대하여도 특별히 조세 감면의 길을 열어주고 있는 데에서 그 주된 의미가 있다고 할 것이고, 따라서 양도 당시 그 지상에 건축물이 존재하는 경우에는 원칙적으로 장기보유특별공제의 혜택을 받게 되는 반면 그 지상에 건축물이 존재하지 않는 경우에도 그 양도 목적이 국민주택 규모 이하의 주택의 건설을 위한 것이고 이러한 목적이 사후에 입증된 경우에 한하여 위 구 조감법상의 환급을 받을 수 있게 됨으로써 납세의무자로서는 이러한 세제상의 혜택 중 대체로 어느 한쪽을 선택할 수 있을 것이므로(갑 제13호증의 1의 기재에 의하면 이 사건 양도소득세를 산정함에 있어서 과세관청은 금 128,176,600원의 장기보유특별공제를 한 사실을 엿볼 수 있다.) 양도 당시에 건축물이 존재하는지 여부에 따라 조세 부담에 있어서 부당하게 차별하는 결과가 되지 아니할 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 그 건축물이 해당 대지에 비하여 극히 미미한 경우에는 해당 토지 전체를 건축물이 없는 토지로 보는 이상, 위 조항이 헌법상 과잉금지 원칙에 위배하지도 아니할 것 이므로, 논지도 이유 없다.

상고이유보충서에 기재된 상고이유에 대하여

원고가 국민주택의 건설용지로 토지를 양도한 후 구 조감법 제62조 제1항 에서 정한 세액의 환급 요건이 충족되었음을 이유로 그 환급금 상당의 부당이득반환 청구를 하려면 당해 토지가 환급 대상 토지인 점, 즉 양도 당시 건축법에 의한 건축물이 정착되어 있는 토지가 아니라는 점을 원고가 입증하여야 한다.

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고가 이 사건 토지를 양도할 당시 그 중 7필지 위에는 서로 이어져 있거나 바로 인접하여 건립된 여러 동의 공장 건물 및 그 부속 건물이 있었던 사실을 인정한 다음, 위 7필지에 관한 한 그 지상에 건축물이 존재하여 양도소득세의 환급 대상이 되지 아니한다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조·검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 입증책임의 소재에 관하여 다소 미흡한 점이 있으나 환급 대상이 되는 나머지 3필지와 함께 판단한 점에서 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 입증책임의 분배에 관한 법리오인이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.